“(…) I.- Interviene el tribunal en la apelación interpuesta por el Dr. Jorge Pirozzo, defensor particular de M. F. Ortiguera contra el auto que el pasado 5 de septiembre rechazó el planteo de nulidad interpuesto contra el acto de detención del nombrado.
(…).
III.- El juez julio Marcelo Lucini dijo:
La pretensión de la defensa no prosperará.
El oficial Gustavo Gabriel Quiroga cumplía funciones cooperando con agentes de tránsito y espacios públicos en la avenida San Martín y General Paz el 30 de mayo pasado cuando detuvo la marcha del rodado que conducía Ortiguera.
Así advirtió que presentaba distintos dominios en sus chapas delantera y trasera y que los originales habían sido parcialmente tapados con cinta adhesiva negra. Frente a ello lo identificó e inmediatamente consultó a la autoridad competente.
Se destaca entonces que el control vehicular nació como un operativo público motivado en la prevención de delitos y que no requiere una conducta específica contraria a derecho, infracción de tránsito u otro indicio que habilite una sospecha como alega la defensa. Consiste en seleccionar a conductores en forma aleatoria para cerciorarse que no están alcoholizados o bajo el efecto de otras drogas y cuenten con la documentación pertinente (ver de esta Sala causa 78066/2019/1 “Ríos, L. G.”, rta. el 22/09/20).
En definitiva, no conllevan vulneración de un derecho o garantía de persona determinada, sino que están dirigidos al común de la sociedad.
La Corte Suprema de los Estados Unidos en el fallo “Terry vs. Ohio” interpretó esa restricción a la libertad como “stop and frisk” (interceptación con fines investigativos), la cual requiere un grado probatorio menor que el de “causa probable” exigido para llevar adelante una detención o requisa (ver, con una conformación parcialmente distinta, la causa nro. 57130/14/3 “González, E. A. R. s/ nulidad” del 17/11/24 donde se citó Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Miguel A. Almeyra, Director; Roque Funes, coautor, Ed. LL. p.277 y siguientes, y CSJN Fallos: 332:2397 “Ciraolo” del 20/10/09 del voto de la disidencia, considerando 13°).
Debe distinguirse una interceptación –stop– de un arresto -detención propia (o secuestro de una persona)-, y entre el cacheo –frisk– y un registro –search-. En este sentido, los funcionarios están facultados para interceptar a una persona en la vía pública por un breve lapso.
También nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Daray”, indicó que no está discutido que los agentes del Estado, encargados de velar por la seguridad, efectúen controles en la vía pública en ejercicio de sus funciones, en tanto el tránsito es una actividad que debe sujetarse a determinados requisitos, siempre que no implique un exceso, extremo que no se presenta en el caso
Ahora bien, sólo una vez que Quiroga constató que estaba frente a un delito es que solicitó sus datos a Ortiguera y dio cumplimiento a lo impartido por la autoridad competente, secuestra el rodado y procediendo con relación al imputado conforme lo indica la normativa procesal.
De esta manera, lo reseñado indica la razonabilidad del accionar de la prevención ante una situación que lo autorizó a reaccionar del modo en que lo hizo.
En ese sentido, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, ha sostenido que “[…] la función policial no es sólo represiva sino también preventiva, facultad que no puede desconocerse, lo cual hace que sus actuaciones en tal sentido no sean, por sí solas, procesalmente inadmisibles […]. Dicha facultad constituye asimismo un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los particulares…” (Causa n° 9476, “Roas, D. C.”, registro nro. 13.847.4, del 2 de septiembre de 2010, citado en la causa de esta Sala nro. 68891/19 “Díaz, C. F.” rta. el 14/11/19).
En consecuencia, teniendo en cuenta que la actuación del funcionario se desarrolló conforme las normas que la rigen y no se vislumbra que fuera improcedente o reñida con garantías constitucionales, corresponde homologar la decisión apelada.
Para finalizar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que, “es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y causa un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre las garantías de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también esta interesado el orden público…” (B. 66. -XXXIV- “Bianchi, G. O. s/ defraudación” del 27 de junio de 2002).
Tal es mi voto.
IV.- La jueza Magdalena Laíño dijo:
La decisión adoptada en la instancia anterior debe ser homologada por cuanto, de conformidad con la postura por el Ministerio Público Fiscal, no se vislumbra un accionar irregular en el procedimiento.
En primer lugar, corresponde destacar que el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que “nadie puede ser (…) arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente” y se encuentra reglamentado por los artículos 184, inciso 8 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación y por la Ley 23.950 donde se prevé, entre otras excepciones, que personal policial puede detener en los términos cuestionados cuando se verifiquen “indicios vehementes de culpabilidad ” o “sospechas debidamente fundadas” de que la persona hubiera participado en la presunta comisión de un delito, o existiera riesgo de fuga, o entorpecimiento de la investigación.
Y para poder detener con fines de identificación “es necesario que existan razones que hagan presumir que la persona requerida ha cometido o puede cometer un hecho delictivo o contravencional”, lo que entiendo se verifica en el presente (CARRIÓ, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, 6° edición actualizada y ampliada, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág. 236 y ver, en este sentido, mutatis mutandi, Sala VI, causa n° 14588/2021/CA1 “Lapuente, J. P.” rta. el 28/04/22).
En el caso concreto, el 30 de mayo pasado a las 16:00 horas el Oficial Mayor Gustavo Gabriel Quiroga cumplía funciones cooperando con agentes de tránsito y espacios públicos en la avenida San Martín y General Paz. Y fue en dicho contexto de actuación, en un control vehicular general visible al público, autorizado por ley, en un puesto situado para detener, aleatoriamente, la marcha de los que por allí circulaban y verificar su documentación, que se detuvo la marcha del automóvil de Ortiguera. Recién luego, ya detenido, es que Quiroga advirtió que el automóvil tenía diferentes dominios en sus chapas patentes delantera y trasera, y que se había colocado cinta adhesiva negra sobre la numeración original.
Frente a ello, identificó a Ortiguera e inmediatamente se comunicó con la representante del Ministerio Público Fiscal, dando estricto cumplimiento a las órdenes impartidas.
Ahora bien, planteado este panorama, no es ocioso recordar que el estado de sospecha no puede proceder de un instinto subjetivo del funcionario policial (el llamado «olfato policial»), sino que debe obedecer a circunstancias razonables y objetivas, debidamente explicitadas, en función de que permitan su posterior control de legalidad por parte del órgano judicial.
Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, máximo intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos, sostuvo que: “… aún en el supuesto de que la acción policial se hubiera enmarcado en los supuestos de excepción de detención sin orden judicial en la normativa vigente, la forma genérica e imprecisa en que estaban contemplados al momento en que ocurrieron los hechos permitía que cualquier tipo de “sospecha” de la autoridad fuera suficiente para requisar o detener a una persona. De esta forma, el Tribunal observa que el artículo 4 del Código de Procedimiento, el artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación, y el artículo 1 de la Ley 23.950, son normas significativamente ambiguas en lo que respecta a los parámetros que permiten detener a una persona sin orden judicial ni estado de flagrancia. En definitiva, la ausencia de parámetros objetivos que legítimamente pudiesen justificar una detención sobre la configuración de los elementos previstos por la normativa, y la inexistencia de una obligación posterior de justificar un registro o una requisa con independencia de los resultados obtenidos por la misma, generaron un espacio amplio de discrecionalidad que derivó en una aplicación arbitrarias de las facultades en cabeza de las autoridades policiales, lo cual además fue avalado mediante una práctica judicial que convalidó dichas detenciones sobre la base de criterios generales como la prevención del delito o ex post por las pruebas obtenidas -el resaltado me pertenece- (cfr. Corte IDH, caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina”, sentencia del 1 de septiembre de 2020, párrafo 97).
Ello, impone a los magistrados analizar detenidamente si existieron circunstancias razonables, debidamente detalladas, que justificaran la actuación policial.
Aclarado ello y en lo que a este supuesto atañe, es dable advertir que el accionar desplegado por el oficial no estuvo motivado en una mera “intuición” o accionar arbitrario. Por el contrario, en el control vehicular en el que aquél cooperaba con agentes de tránsito en plena vía pública y a la vista de quienes circulaban por el lugar, se había detenido la marcha del mentado vehículo de forma aleatoria -cfr. vistas fotográficas de fs. 9/10 del sumario policial-. Dicha actividad se concretó en el marco de tareas de prevención autorizadas por el ordenamiento ritual y el Código de Tránsito y Transporte (arts. 89 inc. 1, 90 inc. 5, 92 y concordantes de la Ley 5.688 sobre el Sistema Integral de Seguridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Todo ello da sustento a su proceder (ver, a contrario sensu, causa n° 17000/2021/3 “Gómez Aristiqui, J. M.”, rta. el 12/05/21).
Desde esta perspectiva, entonces, no surge vicio ni apartamiento del cuerpo normativo mencionado que se proyecte en su invalidez. Por el contrario, la funcionaria actuó conforme a las atribuciones legales que les confiere el ordenamiento vigente.
De tal modo, toda vez que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional que de curso a un vicio generador de la máxima sanción procesal, mucho más cuando el remedio pretendido es de alcances restrictivos (arts. 2 y 166 CPPN), corresponde convalidar el auto venido en apelación.
Tal es mi voto.
En razón del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto del 5 de septiembre del corriente, en cuanto fuera materia de recurso (…)”.