“(…) La presente causa llega nuevamente a la sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el querellante, D. S., con el patrocinio letrado del Dr. Juan María Rodríguez Estévez, contra la resolución del 2 de febrero de 2023, que sobreseyó a A. Z. del hecho por el que ha sido formalmente indagada, en tanto no ha importado la comisión de un delito, con la expresa aclaración de que la formación del sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare (arts. 334 y 336, inc. 3°, del Código Procesal Penal de la Nación), e impuso las costas a la querella.
(…).
II. El juez Pablo Guillermo Lucero dijo:
Tal como lo he sostenido en la anterior decisión, mediante la cual hemos declarado la nulidad del sobreseimiento dictado, debo partir del hecho de que la imputada no controvirtió haber salido del territorio nacional junto a su hija menor de edad de nacionalidad argentina, sin autorización de su progenitor conviviente.
En su descargo presentado por escrito el 30 de septiembre de 2022 (ver lex-100) manifestó que “(…) el hecho de haber abandonado el país en el mes de septiembre del año 2015, junto con la hija en común que tengo con el denunciante en autos, A. M. S., bajo ningún concepto obedeció a una acción y voluntad deliberada de mi parte de sustraer, retener u ocultar a la niña en desmedro de su padre, sino que más bien respondió a una insostenible situación de violencia doméstica, de género, psicológica y económica de la que fui víctima junto con mi hija durante el último tramo de nuestra residencia en la República Argentina por parte de D. S. y que de manera inexorable y hasta desesperada me llevó a tomar la difícil decisión de que A. M. y yo debíamos abandonar el país a los fines de buscar y encontrar una mejor situación personal, de paz interior y tranquilidad psicológica, alejadas del plan de vida que mi ex marido pretendía imponernos de manera compulsiva e intransigente a toda costa”.
Se acreditó y así continuó Z. en su exposición escrita que efectivamente su salida del país fue “(…) el 4 de septiembre 2015 con el vuelo LA (…), arribamos a Puerto Iguazú, ocasión en la que los taxistas locales me avisaron que había una huelga, que entre diversas medidas habían cortado la única ruta disponible entre las dos fronteras, siendo que recién por la tarde, cuando los manifestantes se retiraron, se abrió el paso internacional. De esa manera, pude finalmente cruzar la frontera de manera totalmente legal por el Puente Internacional Tancredo Neves, donde había muchísima gente que se había acumulado como consecuencia de la medida de fuerza mencionada (…) En la oficina de Migraciones del lado argentino exhibí tanto mi pasaporte ruso y mi documento nacional de identidad argentino como los de mi hija, de modo tal que con dicha documentación, y más allá de las deficiencias informáticas para su registro ya mencionadas, las autoridades argentinas nos dejaron pasar sin hacer ningún tipo de pregunta, ni pidiendo ningún otro documento de alguna de nosotras dos. Cinco minutos después, llegamos a la oficina de Migraciones de Brasil donde nos sellaron pasaportes.” (ver documento 08 incorporado por la parte el 18/1/2022 al sistema).
(…).
Por intermedio de la Dirección General de Cooperación Regional e Internacional de la Procuración General de la Nación, las autoridades migratorias de los países limítrofes con la República Argentina (República Federativa del Brasil a fs. 73/75 del Sistema; Paraguay a fs. 72/72; Chile a fs. 92/97; Estado Plurinacional de Bolivia a fs. 78/80 y la República Oriental del Uruguay a fs. 71 del sistema), se ha establecido que tanto la imputada A. Z. como su hija, A. M. S., no registran movimientos migratorios en sus respectivos territorios para la fecha de los hechos investigados.
Por su parte, la Dirección Nacional de Migraciones informó sus movimientos, mas, en el período en que la imputada manifestó haberse trasladado a Rusia –4 de septiembre de 2015-, no se encontraban operativas las bases de Gendarmería Nacional Argentina, las cuales registran movimientos migratorios hasta el año 2014, con excepción del paso El Condado – Las Marmoras que lo registró hasta el 8 de septiembre de 2016. Sin embargo, su traslado aéreo a Iguazú para realizar un cruce terrestre hasta Foz de Iguazú para abordar un vuelo a San Pablo y desde allí a otro a Rusia, independientemente de las complicaciones que dice haber afrontado hasta lograr pasar el Puente Internacional Tancredo Neves, da cuenta, al menos de manera indiciaria, de su intención de eludir a las autoridades fronterizas; y, aún de ser cierto que en las oficinas de Migraciones las dejaran pasar sin requerirles otro requisito –sólo con el pasaporte ruso de Z., su DNI argentino y el de su hija, según su descargo-, lo cierto es que tal circunstancia no la eximía de presentar la autorización necesaria para legalmente abandonar el país junto a la niña.
A la par de que Z. nunca negó haberse retirado del país, sin darle previo aviso al querellante -padre biológico de la menor-, tampoco sus allegados tuvieron conocimiento de ello, así como no pudieron dar cuenta de antecedente alguno que permita dar sustento a la violencia de género que alegó.
(…).
De otro costado, he de destacar que tampoco la imputada informó sobre la existencia de denuncias previas en el país e incluso -aun cuando no es objeto de esta decisión-, aquélla que efectuara en el año 2018 en Barcelona, cuyo contenido ha sido aportado por la querella el 2 de junio de 2021 (cfr. fs. 99/103 del sistema), da cuenta de “…serias dudas en cuanto a la inexistencia de móviles espurios en la denunciante. El altísimo grado de conflictividad entre acusado y denunciante, como pocas veces ha visto este Juzgador en su práctica forense, incluyendo desde la documental aportada por la defensa, procedimientos en España, Rusia y Argentina por delitos muy graves como pueden ser una sustracción internacional de menores –sin perjuicio de cuál podrá ser su desarrollo y con pleno respeto a la presunción de inocencia de las personas implicadas-, aconseja ser extremadamente cauteloso al otorgamiento de credibilidad a la declaración de la denunciante, y de ello a no tener por probado la existencia de la amenaza que se dice vertida (…).”
En ese contexto entiendo, siguiendo la línea de la anterior resolución de esta Sala, que no se ha acreditado circunstancia alguna que permita sostener la existencia de una causa que justifique su conducta en los términos del art. 34 del Código Penal, siendo que, tal como lo ha sostenido el letrado de la querella, nuestra CSJN, ha sostenido “(…) quien, frente a una conducta que se tiene por cierta, invoca la concurrencia de una circunstancia o causal de excepción merced a la cual se sustraería a la sanción penal, la demuestre; y no, como se arguye, que el sospechado pruebe su inocencia, esto es, la irrealidad de la imputación. (Fallos 303:1065).
El tipo previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal esencialmente supone “(…) la sustracción del menor, y no en las otras dos conductas que requieren, como presupuesto, que se haya dado ésta. Para que el delito concurra se requiere que el hecho se produzca mediante sustracción, que la persona sustraída sea un menor de diez años y que la sustracción se produzca de las personas encargadas del cuidado del niño (padres, tutores o encargados), es decir que no exista consentimiento por parte de ellas…” (Edgardo A. Donna, “Derecho Penal–Parte Especial– Segunda Edición Actualizada y Reestructurada”, Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo II-A, pág. 306), siguiendo estos parámetros, es evidente que el tipo penal descripto se ha concretado por la imputada A. Z.
Tal como se argumentó en nuestra anterior intervención, este tipo panal “[s]e trata de un delito instantáneo, que no requiere la consolidación de ningún poder de hecho sobre el menor (…)” –Maiza, María Cecilia, “Sustracción de menores, en “Delitos contra la libertad” -coordinado por Luis F. Niño y Stella Maris Martínez, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pág. 243-.
En esa línea, entiendo que las autorizaciones del 22 de septiembre de 2015 y luego del 27 de abril de 2018, fueron otorgadas con posterioridad y sólo para posibilitar, en un primer momento, la residencia de su hija que ya se encontraba en la Federación de Rusia.
De la primera de ellas se desprende entonces que S., declara su consentimiento “(…) para el empadronamiento como lugar de residencia de mi hija menor de edad M. D. S., nacida el 6 de octubre de 2011, en la VIVIENDA en la dirección C/M., n° 76 (setenta y seis), apto. 677 (seiscientos setenta y siete), ciudad de K., Región de Moscú, Rusia (…)” los destacados son de la traducción -cfr. documento 07, aportado por la defensa el 18/1/2022 a fs. 167/167 del Sistema-.
La segunda, que se incorporó como documento 01, el mismo día, autorizaba a la niña a obtener “(…) el permiso de residencia permanente en el Reino de España, así como se ejecuten las acciones de todo tipo relacionadas con la obtención de los documentos necesarios para ello (…)”, además de prestar su acuerdo para que su madre “(…) asuma la responsabilidad de velar por el bienestar y salud de mi hija menor y tome todas las decisiones necesarias para la defensa de los derechos e intereses jurídicos de la niña (…)”. Como se puede ver, ninguna de ellas la relevaba de solicitar -con anterioridad a su salida del país-, la autorización de S. o, en su defecto, una orden judicial que le diera anuencia para salir con la niña del país, por lo que entiendo, al igual que la querella, que la prueba incorporada al legajo, ha acreditado con el grado de probabilidad que esta instancia requiere, el evento investigado, por lo que propongo decretar el procesamiento de A. Z., en orden al delito de sustracción de un menor de 10 años, previsto en el art. 146 del Código Penal.
Es que, a mi criterio, el hecho de que días después de llegar a Rusia le informara a S. su ubicación por intermedio del email datado el 18 de septiembre de 2015, no torna menos típica la sustracción, pues resulta claro que ésta se había consumado desde el momento que se retiró de argentina, y por otra parte, dicho contacto se debió a su necesidad de contar con la autorización de residencia, la cual se suscribió, como ya señalé, el 22 de septiembre siguiente (ver documento 07).
Finalmente, he de puntualizar que tampoco el hecho de que la nombrada sea progenitora de la niña la excluye como autora de la mentada sustracción y así se ha establecido en el precedente de esta Sala I, causa nro. CCC 58567/2019, “A.”, del 8 de noviembre de 2019, con integración parcialmente diferente; así como en la causa nro. CCC 77680/2016/CA3, “G. L.”, de la Sala de Feria A, del 15 de enero de 2019, entre otros.
En conclusión, estimo que la prueba recabada conforma aquéllos elementos de convicción suficientes, que el art. 306 del ritual requiere para agravar la situación procesal de la encausada, por lo que, como adelanté, voto por revocar el sobreseimiento dictado y disponer el procesamiento de A. Z., por encontrarla, prima facie, autora penalmente responsable del delito de sustracción de un menor de diez años (arts. 45 y 146 del Código Penal).
(…).
Así voto.
La jueza Magdalena Laíño dijo:
1°) Examinado el recurso articulado y confrontados los agravios del recurrente expresados en la audiencia oral -cuya grabación audiovisual ha sido incorporada al legajo- por compartir los fundamentos expuesto por el juez Lucero en su voto, emito el mío en idéntico sentido. Ello así toda vez que la solución que propicia se ajusta a los lineamientos que fijara al emitir mis votos en los autos CCC 77680/2016/CA3 «G. L., S. s/procesamiento” (Sala de Feria A, rta. el 15/1/2019) y posteriormente en la causa CCC 51350/2018/CA3 “Y., M. L. s/sustracción de menores” (Sala VI, rta. 2l 25/10/2019).
No puedo dejar de señalar que en casos como el aquí ventilado, cobra especialísima trascendencia que todos los protagonistas involucrados actuemos con la mayor diligencia posible, con especial consideración de los principios imperantes en materia de las máximas establecidas en la Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (Ley 23.849), así como en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes que establece la aplicación obligatoria de la Convención, todo lo cual exige una visión que supere una perspectiva exclusivamente paternalista y tome en cuenta el interés superior del niño, que, por conductas como las aquí tratadas, se pueden ver expuestos a interrumpir el vínculo con el otro progenitor.
En concreto, el artículo 3.1 de la Convención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños y niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se dará una consideración primordial al interés superior del niño. El Comité de los Derechos del Niño lo ha denominado el “principio del interés superior del niño” y le concede el valor de principio general orientador de la interpretación y aplicación de todas las disposiciones de la CDN (cfr. Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 5 párrafo 12, Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párr. 1 y Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17).
A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos efectuó consideraciones destinadas a asignar contenido sustantivo al concepto de ‘interés superior del niño’, al afirmar que “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención de sobre los Derechos del Niño” (Opinión Consultiva OC-17 2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Cap VII, punto 56).
Estos lineamientos ha sido reafirmados por nuestro Máximo Tribunal quien ha señalado que “la consideración del interés de los menores de edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047).” (CSJN CSJ 004387/2015/CS001 “S.M.A. s/Art. 19 de la C.I.D.N.” rta. el 27/11/2018).
Dicho principio también ha sido contemplado en el artículo 706, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior. A su vez, la ya citada Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su artículo 3°, entiende por interés superior de los niños la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella.
No puede obviarse que el artículo 146 del Código Penal un tipo penal pluriofensivo que protege, por un lado, los derechos del niño como sujeto pasivo que ve afectado su libertad y, por otra parte, al otro progenitor, a quien se lo despoja de la tutela con su hijo (Baigún, David- Zaffaroni, Eugenio. Código Penal Comentado, arts. 146 a 149 del C.P., comentario del Dr. Adrián Pérez Lance, pág. 418, Ed. Hammurabi, año 2008).
En estos casos, hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado, la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos progenitores; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han traído al mundo.
Recordemos que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23.264. En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 «se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor» (cfr. CFCP Sala IV, causa n° 5105 “P., L. A. s/recurso de casación”, rta. el 26/02/07).
(…).
Así voto.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución del 2 de febrero de 2023, y, en consecuencia DICTAR EL PROCESAMIENTO, sin prisión preventiva, de A. Z., de nacionalidad rusa, titular del D.N.I. argentino para extranjeros nro. (…) y del Pasaporte Ruso vigente nro. (…), nacida el 21 de octubre de 1981 en la ciudad de C., Provincia de Kuibishev, Federación de Rusia, hija de L. Z. y de T. Z., casada con M. Á. R., con estudios universitarios, licenciada en periodismo, domiciliada en Av. L´Estatut de Catalunya nro. (…), piso 2, departamento nro. 2, de la ciudad de Barcelona, Reino de España, teléfono celular (…), correo electrónico (…); por encontrarla “prima facie”, autora penalmente responsable del delito de sustracción de un menor de diez años (arts. 45 y 146 Código Penal; y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación) (…).
