“-Cabe confirmar la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba solicitada en favor de quien se le imputa haber ingresado, en dos ocasiones, a áreas restringidas del hospital púbico en el que se desempeñaba como enfermero y fuera de su horario laboral, y haber presuntamente hurtado medicación, puesto que en su calidad de prestador del servicio público de salud no sólo utilizó su pertenencia a una agencia pública para ingresar a sectores que solo se encuentran habilitados para quienes cumplen ese rol en la función pública, sino que, además, sustrajo medicamentos financiados por el Estado para atender a la salud pública. Es que no se advierte la razón por la que se debería dejar de aplicar la clara norma prevista en el antepenúltimo párrafo del art. 76 bis CP, en cuanto dispone que “no procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”; en tanto a la hora de identificar a los sujetos destinatarios de las normas, éstas no efectúan distinciones en cuanto a la jerarquía. Todos los agentes del Estado son susceptibles de ser alcanzados por la regla (voto del juez Morin)
-El concepto de funcionario público contenido en el art. 77, CP, no puede ser interpretado hoy aisladamente, sino que debe serlo en conjunto con las distintas leyes y tratados internacionales sobre la materia. Se trata de un elemento normativo, para cuya definición resulta particularmente relevante el art. 1º de la Ley de Ética Pública (25.188) (voto del juez Sarrabayrouse)
-No se advierte una errónea aplicación de la ley sustantiva en la decisión que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada en favor de quien se le atribuye haber ingresado, en dos ocasiones, a áreas restringidas del hospital púbico en el que se desempeñaba como enfermero y fuera de su horario laboral, y haber presuntamente hurtado medicación, toda vez que los hechos se desarrollaron en el marco de una función esencial y específica de la función administrativa, destinada al bien de la generalidad de los ciudadanos (el cuidado de la salud pública) y las conductas reprochadas habrían sido cometidas abusando del ejercicio de esas tareas propias; es decir, se trata de hechos ejecutados mediante el ejercicio irregular de sus funciones, instrumentalizadas con fines ilícitos (voto del juez Sarrabayrouse)
-A partir de la incorporación al derecho positivo de la ley 25.188, de Ética en el ejercicio de la Función Pública; y en el orden supranacional, a partir de las obligaciones asumidas por el Estado argentino al suscribir las respectivas Convenciones de lucha contra la Corrupción en los ámbitos tanto de los Estados Americanos como de Naciones Unidas (ONU), el concepto de “funcionario púbico” dejó de ser un elemento normativo del tipo penal. Se trata de un concepto funcional que se relaciona con la participación de la persona en la función pública, de acuerdo al propio artículo 77 del Código Penal. La participación del funcionario en la función requiere algo más, esto es, un verdadero ejercicio de acuerdo a la concepción real-funcional que es la adecuada al orden legal penal. Visto así, el funcionario público es un individuo titular de funciones orgánicas del servicio estatal, caracterizado por las notas de remuneración y profesionalidad pública por lo que, el concepto de funcionario se convierte en un concepto material-real, o si se quiere funcional-sustantivo. Por ello el concepto de funcionario es funcional, con lo cual el problema se traslada a qué se entiende por “función pública” (el art. 1°, 2do. párrafo, de la ley 25.188 la define como “toda actividad temporaria o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado, o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”) (voto del juez Días)
-Se ha verificado una errónea interpretación de la ley sustantiva al denegar la suspensión del juicio a prueba, si de la propia plataforma fáctica de la tesis de la acusación, no se desprende que el imputado, en ocasión de desempeñarse como enfermero de un hospital público, haya tenido una posición de garantía, o posición de deber, que lo obligara a velar por la preservación de los objetos cuyo apoderamiento ilegítimo se le pretende atribuir. En prueba de ello, aparece la imposibilidad de imputarle la comisión por omisión en el hipotético caso en que terceros desconocidos hubiesen cometido el injusto contra la propiedad, puesto que velar por la protección o tuición de esos objetos no constituía algo propio o relativo a sus funciones. Pues entonces, si ello es así, no aparece ningún quebrantamiento de deberes especiales por dilucidar en este caso, ni se satisface el requisito funcional característico del concepto de funcionario público que en los términos del art. 76 bis antepenúltimo párrafo del Código Penal, veda la posibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba a aquellos funcionarios públicos que, en ejercicio de sus funciones, hubiesen participado del hecho. Asimismo, no existe ninguna razón de orden público que obligue a la realización de un Debate oral en este caso, por lo que la fiscalía obró arbitrariamente al oponerse al instituto sin un motivo plausible, y el tribunal con errónea interpretación de la ley sustantiva al denegarlo (voto del juez Días).
“Martínez, Rubén Darío s/ recurso de casación”, CNCCC 49424/2018/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. 113/2021, resuelta el 10 de febrero de 2021”
