“(…) La defensa de D. A. P. B. apeló el auto por el que se dispuso su procesamiento en orden al delito de hurto agravado por haberse cometido con escalamiento (artículos 45 y 163, inciso 4º, del Código Penal) (…).
El agravio de la asistencia técnica se ciñó a cuestionar la significación jurídica discernida en la decisión impugnada, pues, en su opinión, “no se ha desplegado en el caso una destreza superior a la normal para ingresar al local”, razón por la que entendió que el suceso debería encuadrarse en el delito de hurto simple (artículo 162 del Código Penal).
Sin embargo, de la declaración de la damnificada C. M. E. surge que una vecina presenció el momento en el que uno de los autores de la sustracción accedió al local “trepándose” por una reja hasta la ventana de atención al público, de unos treinta centímetros, situada a una altura de un metro y treinta centímetros aproximadamente.
Cabe mencionar que en las imágenes del frente del inmueble que aportó la denunciante se observa la abertura mencionada, cuya dimensión, razonablemente, conduce a inferir que la persona que ingresó por ella debió realizar cierto esfuerzo físico para superar la defensa predispuesta.
En ese sentido y frente a la argumentación de la defensa, resulta pertinente señalar que por escalamiento debe entenderse “el hecho de penetrar en un recinto por un conducto que no sea el destinado al efecto. Por ejemplo, el penetrar por una ventana […]”, es decir, “por una vía que no sea la corriente o común” (Molinario, Alfredo, Los delitos, TEA, Buenos Aires, 1996, tomo II, págs. 247 y 248).
Además, cabe puntualizar que no se verifica la circunstancia agravante “cuando se puede pasar sin cambiar la posición vertical del cuerpo” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, tomo 4, p. 226). En el caso, quien traspuso la abertura necesariamente debió acomodar su cuerpo debido al reducido espacio de la ventana.
Por consiguiente, de adverso a lo postulado por la defensa, puede sostenerse que fueron vencidos obstáculos dispuestos a modo de defensa, impidiendo el acceso no autorizado al establecimiento, de manera que debe desestimarse el cuestionamiento vinculado con la calificación legal asumida.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la decisión apelada, en cuanto fuera materia de recurso (…)”.
