| TEXTO “(…)IV.- La jueza Magdalena Laíño dijo: Estimo que los argumentos desarrollados en la audiencia oral por el Dr. José Piombo, en representación de la Fiscalía General n° 3, no logran enervar los fundamentos de la decisión en estudio. a) Tras analizar las actuaciones estimo que no existían indicios vehementes de culpabilidad que habilitaran la detención de N. A. Riffo Gómez. P. W. S., personal de seguridad del “A.S.”, afirmó que el pasado 22 de julio “…a las 12:30 horas aproximadamente, [en] circunstancias en las que se encontraba en su lugar de trabajo apostado en la planta baja a las cercanías de la salida que da a la calle Agüero (…) fue avisado mediante la aplicación de mensajería “WhatsApp” del número (…) a nombre de Alejandro Balbuena que se visualizó mediante cámaras [que] una femenino de aproximadamente 1,55 metros de altura, de aproximadamente 35 años de edad, de tez blanca, de cabello largo morocha la cual vestía ropas claras, acompañada por un carro para bebes con un menor en su interior (…) había sustraído prendas del local comercial “Z.”. Es por ello que el deponente se aproximó al lugar, dando con persona de sexo femenino de similares características. A raíz de ello se la invitó a que exhiba sus pertenencias, accediendo a ello, sacando del interior de su cartera dos prendas con una etiqueta con la inscripción “Z.” (el subrayado me pertenece). No puede extraerse de lo transcripto la línea temporal en que se produjo el supuesto desapoderamiento y la posterior identificación y detención de Riffo Gómez por parte de S., como así también dónde fue aprehendida. Estas circunstancias por sí solas son suficientes para descartar la existencia de una situación de flagrancia (art. 285 CPNN), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 287, con remisión al artículo 284 inciso 4°, del Código Procesal Penal de la Nación que habilitaría su detención por un particular. Tampoco se presentaban los supuestos previstos en los incisos 1° y 2° de la aludida normativa. Así, la situación que aquí se ventila es sustancialmente análoga a la que fuera objeto de tratamiento en los autos “Giménez, Nichella Estefania” (cfr. mi voto en disidencia en la causa n° 32504/2018 rta. el 13/07/18). Allí, al igual que ocurre en las presentes actuaciones, la interceptación de Riffo Gómez, la “invitación” a exhibir sus pertenencias no estuvo precedida de “indicios vehemente” de culpabilidad que permitieran presuponer su intervención en un hecho ilícito, ni tampoco de flagrancia como se dijo. Adviértase que ningún empleado del local Z. había notado la faltante de los pantalones y tampoco presenciaron cuando Riffo Gómez les habría quitado las respectivas alarmas. Se adiciona que el comercio carece de cámara de seguridad (ver declaración de G. M. P. S.). De ahí que cabe preguntarse ¿cómo es posible que A. B. afirmara que observó mediante las cámaras de seguridad instaladas en el shopping que aquélla se apoderó de la mercadería?. Se desconoce si efectivamente las cámaras del “A. S.” captaron la comisión del supuesto desapoderamiento, o si simplemente Riffo Gómez fue identificada, y posteriormente detenida porque habría sido reconocida como autora de otros eventos ocurrido con anterioridad en ese centro comercial. Ciertamente, esto último fue lo que ocurrió. Nótese que el Oficial Primero E. J. J. Sánchez afirmó que “…en el día de la fecha siendo las 13:10 horas aproximadamente momentos en que [m]e encontraba recorriendo el cuadrante asignado por la superioridad en prevención de delitos, contravenciones y faltas en general (…) escuch[é] mediante frecuencia radial que en la intersección de la Av. Corrientes y Agüero, para ser mas preciso en el interior del S. A., personal de seguridad tendría demorada a una (…) [mujer] la cual habría cometido un ilícito (…) proced[í] a entrevistar al personal de Seguridad, siendo éste (…) P. W. S. (…) el cual refiere que momentos antes [cuando] se encontraba cumpliendo funciones diarias, le informa[ron] mediante frecuencia radial, que una femenino, aportando sus características, se encontraba en actitud de merodeo, siendo que la misma era recurrente en el shopping y ya con anterioridad habría cometido ilícitos en el lugar, por lo que este verifica en las inmediaciones internas del Shopping y da con la femenina en cuestión a la cual invita al área de seguridad, donde le solicita que exhiba sus pertenencias, donde la misma poseía dos (2) pantalones (…) con etiqueta perteneciente a la marca “Z.”, no justificando su procedencia ni aportando ticket de compra…” (el subrayado me pertenece). Lo expuesto, como adelantara, descarta una situación de emergencia, o excepcional, que justificara razonablemente la conducta S., quien ciertamente actuó como consecuencia del mensaje emitido por Balbuena. Claramente, carecía de facultades para detener a Riffo Gómez y consecuentemente, solicitarle que exhiba sus pertenencias. Recuérdese que, tal como expuse en el precedente mencionado (ver también Sala de Feria B, causa n° 89 “Bourilhon, Yamila” rta. 04/08/08 y voto en disidencia del juez Cicciaro en la causa n° 35241/2015 “Gómez, Vanesa Alejandra” rta. el 23/11/15), sólo las autoridades públicas pueden proceder en los supuestos del artículo 284, inciso 3°, del ordenamiento ritual, inclusive, si fuere el caso, a indicación de los particulares, pero en modo alguno éstos quedan habilitados a asumir funciones de prevención, siempre que la competencia para concretar arrestos a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal (CSJN “Daray” Fallos 317:1985, considerando 11° y 12). Dicha conclusión resulta fortalecida en razón de la doctrina que ha establecido que «la hipótesis del inc. 3 del párr. 1 del art. 284 se encuentra al margen de la autorización porque exige una valoración previa, de imposible cumplimiento para el particular» (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, tomo II, pág. 416). Finalmente, no es ocioso recordar que el estado de sospecha no puede proceder de un instinto subjetivo del funcionario policial (el llamado “olfato policial”) –en este caso del empleado de seguridad del centro comercial-, sino que debe obedecer a circunstancias razonables y objetivas, debidamente explicitadas, en función de que permitan su posterior control de legalidad por parte del órgano judicial. Sobre el particular, debo agregar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, máximo intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos, al tratar la cuestión de la actuación policial -distinta a este caso- que: “… aún en el supuesto de que la acción policial se hubiera enmarcado en los supuestos de excepción de detención sin orden judicial en la normativa vigente, la forma genérica e imprecisa en que estaban contemplados al momento en que ocurrieron los hechos permitía que cualquier tipo de “sospecha” de la autoridad fuera suficiente para requisar o detener a una persona. De esta forma, el Tribunal observa que el artículo 4 del Código de Procedimiento, el artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación, y el artículo 1 de la Ley 23.950, son normas significativamente ambiguas en lo que respecta a los parámetros que permiten detener a una persona sin orden judicial ni estado de flagrancia. En definitiva, la ausencia de parámetros objetivos que legítimamente pudiesen justificar una detención sobre la configuración de los elementos previstos por la normativa, y la inexistencia de una obligación posterior de justificar un registro o una requisa con independencia de los resultados obtenidos por la misma, generaron un espacio amplio de discrecionalidad que derivó en una aplicación arbitrarias de las facultades en cabeza de las autoridades policiales, lo cual además fue avalado mediante una práctica judicial que convalidó dichas detenciones sobre la base de criterios generales como la prevención del delito o ex post por las pruebas obtenidas” -el resaltado me pertenece- (cfr. Corte IDH, caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina”, sentencia del 1 de septiembre de 2020, párrafo 97). Ello impone -insisto- a los magistrados analizar detenidamente si existieron circunstancias razonables y objetivas, debidamente detalladas, que justificaran la actuación policial. En esa sentencia además se afirmó que “…con respecto a la detención y posterior requisa de un imputado se ha establecido que la restricción del derecho a la libertad personal únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal) (…) en aquellas disposiciones en que exista una condición habilitante que permita una detención sin orden judicial o en flagrancia, además de que ésta cumpla con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad y proporcionalidad, debe contemplar la existencia de elementos objetivos, de forma que no sea la mera intuición policiaca ni criterios subjetivos, que no pueden ser verificados, los que motiven una detención. Esto significa que (…) la autoridad ejerza sus facultades ante la existencia de hechos o informaciones reales, suficientes y concretas que, de manera concatenada, permitan inferir razonablemente a un observador objetivo que la persona que es detenida probablemente era autora de alguna infracción penal o contravencional (…) acorde al principio de igualdad y no discriminación, de forma tal que evite la hostilidad en contra de grupos sociales…”. Resta señal que las requisas corporales “sólo pueden ser efectuadas previa orden judicial debidamente motivada. Sin perjuicio de ello, si bien pueden existir situaciones excepcionales en las que la prevención del delito como un fin legítimo cuya consecución es atribuida a los cuerpos de seguridad estatales, y ante la imposibilidad de procurar una orden judicial previa, pueda justificar la práctica de una requisa, la Corte estima que esta en ningún caso puede resultar desproporcionada y tampoco puede superar el palpamiento superficial de las ropas de una persona, implicar su desnudez o atentar contra su integridad” (Corte IDH, sentencia citada, párrafo 109). A su vez, debo puntualizar que “la necesidad de una fundamentación como presupuesto para posibilitar el control judicial también fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América. Así en “Terry v. Ohio” (392, U.S., 1 -1967), y los numerosos precedentes en el mismo sentido que en él se citan, al admitir la facultad policial de arresto y registro personal (“stop and frisk”) sin necesidad de que se cumpliera el requisito de la “causa probable” -sólo limitada a los casos de riesgo para la integridad física del policía o de terceros- se elaboró la denominada “exigencia de especificidad de la información” (confr., pág. 21, nota 18): para justificar la injerencia sobre el particular, el oficial de policía debe poder puntualizar los hechos específicos y articulables que, tomados conjuntamente con injerencias racionales a partir de esos hechos, autoricen la intromisión. “El esquema de la cuarta enmienda sólo adquiere significación si se asegura que en algún punto la conducta de aquéllos a quienes se imputa violar la ley puede ser sujeta al escrutinio neutral de un juez que debe evaluar la razonabilidad de una búsqueda o registro personal a la luz de las circunstancias particulares (pág. 21). Y se agregó que “para determinar si el oficial actuó razonablemente en tales circunstancias, se debe otorgar el peso debido no a su sospecha inicial y no particularizada, o a su ´corazonada´, sino a las inferencias razonables específicas que debe describir a partir de los hechos y a la luz de su experiencia (pág. 27). Si ello no ocurre, resulta aplicable la regla de exclusión, en tanto no puede ser introducida prueba obtenida por medio de una requisa y búsqueda que no fue razonablemente relatada en relación con la justificación de su iniciación (confr. “Warden v. Hayden” [387, U.S., 294, 310 -1967-])”–cfr. CSJN “Fernández Pietro” (Fallos: 321:2947, considerando 8° de la disidencia del Dr. Petracchi)-. b) Sentado ello, resta analizar cómo se proyecta la declaración de nulidad de la detención de Riffo Gómez y de su requisa, sobre el resto de los elementos a partir de los cuales se dispuso la iniciación del sumario de prevención y la intervención del juez de la instancia anterior. Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente “Charles Hermanos” (Fallos: 46:46) sentó la postura de que el Estado no podía valerse de la prueba obtenida de manera ilegal. Y desde el caso “Rayford” (Fallos 308:733) nuestro máximo Tribunal ha establecido que si en el proceso existe sólo un cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél (considerando 6; doctrina reiterada en los casos “Ruiz, Fallos: 310:1847; “Francomano” Fallos: 310:2384 y “Daray” Fallos 317:1985). No es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado al mismo resultado. Ahora bien, al examinarse las actuaciones a la luz de la mencionada doctrina, esto es recurriendo al criterio de supresión mental hipotética del acto viciado para determinar por esa vía, si suprimiendo el eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba que permitieran vincular a Riffo Gómez con el hecho en estudio, lo cierto es que no existe un cauce independiente, toda vez que el sumario se cimienta exclusiva y excluyemente en la detención efectuada por S. y en el “pedido”/”invitación” que le habría realizado a Riffo Gómez para que mostrara sus pertenencias. Por lo expuesto, propongo al acuerdo la confirmación de la nulidad de la detención de Riffo Gómez y de la requisa efectuada y consecuentemente, el sobreseimiento dictado a su respecto. Así voto. V.- El juez Ignacio Rodríguez Varela dijo: A diferencia de lo postulado por mi colega preopinante, estimo que los argumentos expuestos por el Dr. José Piombo en representación de la Fiscalía General n° 3, logran conmover los fundamentos del temperamento impugnado. P. W. S., empleado de seguridad del establecimiento comercial “A. S.”, afirmó que su compañero Alejandro Balbuena le comunicó a través de la aplicación “WhatsApp” que mediante las cámaras de seguridad había visualizado que la imputada sustraía prendas del local Z.. Así, fue en su búsqueda y al hallarla la invitó a que mostrara sus pertenencias, a lo que accedió, extrayendo de su cartera dos pantalones con la etiqueta del aludido comercio, sin su correspondiente alarma. Así, en primer lugar, de la secuencia fáctica narrada por S. y del resto de los elementos de juicio incorporados al legajo, no surgen elementos que sugieran de parte del empleado del lugar actos coactivos o violentos, ni siquiera la compulsiva revisión de sus ropas o de lo que llevaba consigo. Más allá de lo conjeturado por la Defensa en curso de la audiencia, no se ha refutado que hubiera accedido voluntariamente a exhibir lo que guardaba en su cartera. Es decir que, aún si pudieran serle aplicados a los particulares las previsiones de los artículos 230 y 230 bis del CPPN, los sucesos acreditados dan cuenta de una situación ajena a tales contingencias, que incluso la primera de esas normas contempla como eventualidad previa a una requisa, pues autoriza “antes de proceder a la medida” –la cursiva es para destacar- a invitar al sujeto a exhibir el objeto de que se trate. En tal escenario, ni la decisión apelada ni los argumentos agregados en la audiencia aciertan a señalar la causal de nulidad que se estima cabe aplicar al caso, en tanto así como en definitiva no corresponde valorar la actuación de aquellas personas en el marco de las reglas de la requisa (cfr. Sala IV causas n° 48613/2021 “Ozuna, María Romina” rta. el 01/12/22), tampoco se ha señalado de su parte un obrar ilícito que contamine y habilite a excluir del proceso -incluso con los matices que lo asemejan de la exclusión por nulidad, conforme los principios que se analizan in extenso en el precedente de la Cámara Federal de Casación Penal “Skanska S.A”, rta el 13 de abril de 2016- el resultado de su intervención, que por cierto impresiona como un cumplimiento diligente de los menesteres a su cargo. Similar es la conclusión que merece la retención de Riffo Gómez y la consecuente convocatoria de la policía, a la vista de la evidencia de la comisión de un delito una vez que aquella exhibió los pantalones, lo que guarda también una razonable proporción a la luz del art. 287 del CPPN, más allá de que de todas formas la detención haya sido finalmente practicada por los funcionarios, con inmediata intervención y orden verbal de la justicia (arts. 283, párrafo 2do y 284 del CPPN). Cabe señalar que el precedente de la sala V mencionado por la Defensa en la audiencia (causa n° 33409/2024, «Pema, Nadia Soledad y otra s/ nulidad», rta. 04/07/24, votos de los Jueces Pinto y Lopez) no aplica al caso pues se cuestionaba allí la conducta de los funcionarios policiales, reglada por los arts. 230 y 230 bis del CPPN. Esa misma sala –votos de los jueces Pinto y Pociello Argerich- se había ocupado de hacer el distingo en otro caso similar al que aquí estudiamos (causa n° 388/2022/2/CA2 “García, Ángel Maximiliano s/ hurto” rta. 04/04/22), en relación a lo obrado por un empleado de seguridad de un supermercado. Allí se dijo que “el requerimiento que le formuló (…) para que exhiba los objetos que tenía en sus bolsillos, no ha constituido un accionar ilegítimo (…) no hubo un abuso de las facultades conferidas a los particulares por el artículo 287 del CPPN, pues en definitiva no existió una requisa personal, sino que el imputado exhibió por sí aquello que tenía en sus bolsillos”. En suma, al ser anoticiado S. que la imputada habría sustraído prendas que estaba exhibidas en uno de los locales del centro comercial, la buscó y al encontrarla lo solicitó que exhibiera sus pertenencias, lo que hizo, sacando del interior de su cartera dos pantalones de la firma Z., los que carecían de sus respectivas alarmas, dado que habían sido arrancadas. Frente a ello, inmediatamente convocó al personal policial, los que tras entrevistarse con la empleada del establecimiento, comunicaron la situación al juzgado y fiscalía interviniente y detuvieron a Riffo Gómez e incautaron las prendas. Lo expuesto, reitero, da cuenta de que se trató de una entrega voluntaria sin injerencia sobre el cuerpo de la imputada, a lo que cabe agregar que en suceso como el que aquí se analiza y con el fin de evitar que las acciones ilícitas puedan verse concretadas, la ley avala a los particulares a que actúan ante la ausencia de la autoridad pública (arts. 284 y 287 del CPPN y 10 y 2240 del Código Civil y Comercial), mas no le impone, a diferencia de lo sostenido por el magistrado instructor, normas rituales (Sala IV, causas n° 2101/2010 “Medi Panfundi, Karina Verónica” rta. 07/02/11; n° 728/2011 “Astorga, Miguel Ignacio” rta. el 10/06/11 y n° 27277/2017 “González Villar, Brahian Luis” rta. el 01/11/17). Además, tal como postula el representante del Ministerio Público Fiscal no obran en el expediente elementos que conduzcan a dudar de la veracidad del testimonio de S. en cuanto al modo en que Riffo Gómez le entregó los productos sustraídos (art. 241 del CPPN). Por otra lado, es postura inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no debe presumirse la afectación de la voluntad o la violencia, sino que la coacción que se alegue debe ser probada y superar, en el orden de la convicción, los elementos de juicio que indican lo contrario (Fallos 330:3801 “Minaglia”, voto de los ministros Lorenzetti y Argibay –considerando 13-, Maqueda y Zaffaroni –considerandos 21 y 22-, Petracchi –considerando 10 y 11- y de la Sala IV causa n° 48613/2021 “Ozuna, María Romina” rta. 01/12/22 y sus citas), extremos claramente ausentes en el caso en estudio, como lo he señalado al iniciar este voto, en tanto la intervención de S. en modo alguno importó un menoscabo en la privacidad o persona de Riffo Gómez que exceda los límites de la legalidad y razonabilidad que reclama el ordenamiento jurídico argentino (art. 19 de la Constitución Nacional y 10 del C.C. y C.). Resta mencionar que también se observa en S. una conducta acorde con lo previsto en el Libro VI la Ley 5688/2016 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que regula el Servicio de Seguridad Privada, y “articula su esfuerzo operacional con el resto de las organizaciones que intervienen en el Sistema Integral de Seguridad Pública” -art. 438 inc. 5°- y además el 451, inciso 1°, enumera entre sus obligaciones la de “poner en conocimiento inmediato de la autoridad policial o judicial todo hecho delictivo de acción pública…”. De este modo, al haberse establecido que no obró de manera ilícita ni conculcó las garantías constitucionales de la imputada y que el personal policial que fuera convocado actuó conforme la normativa vigente, asiste razón al apelante en cuanto a que en este caso no se advierte un vicio en el procedimiento que autorice sostener su invalidez, razón por la cual estimo que debe revocarse el temperamento adoptado y continuarse con el trámite del proceso. VI.- El juez Julio Marcelo Lucini dijo: Intervengo en el sumaio ante la disidencia suscitada entre mis colegas preopinantes. Escuchado el audio de la audiencia y, sin tener preguntas que formular, comparto en los sustancial los argumentos expuestos por el juez Ignacio Rodríguez Varela ya que la secuencia narrada por S. no alude a una requisa y por ende no puede ser valorada bajo las previsiones de los artículos 230 y 230 bis del C.P.P.N. (ver Sala IV causa n° 48613/2021 “Ozuna, María Romina” rta. el 01/12/22). El nombrado al ser anoticiado que la imputada habría sustraído prendas exhibidas en uno de los locales del centro comercial la buscó y, al encontrarla, le solicitó que exhibiera sus pertenencias y así de su cartera retiró dos pantalones de la firma Z. que carecían de sus alarmas dado que habían sido arrancadas. Frente a ello convocó al personal policial que, tras entrevistarse con la empleada del establecimiento, comunicaron la situación al juzgado y fiscalía interviniente y detuvieron a Riffo Gómez e incautaron las prendas. Lo expuesto, da cuenta que se trató de una entrega voluntaria sin injerencia sobre el cuerpo de la imputada. En casos como el que aquí se analiza y con el fin de evitar que las acciones ilícitas puedan verse concretadas, la ley avala a los particulares a que actúan ante la ausencia de la autoridad pública (arts. 284 y 287 del CPPN y 10 y 2240 del Código Civil y Comercial), mas no le impone, a diferencia de lo sostenido por el magistrado instructor, normas rituales (cfr. precedente citado y sus citas). De ese modo, es posible sostener que, en la emergencia, S. actuó razonablemente en procura de recuperar los productos sustraídos, sin que quepa, considerar que se han violentado las garantías constitucionales de la imputada, máxime cuando inmediatamente se requirió la intervención policial. Asi voto. En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR el decisorio dictado el pasado 23 de julio de 2024, en cuanto fue materia de recurso, debiéndose continuar con el trámite del proceso. (…)”. |
