“(…) La defensa oficial apeló la resolución por la que no se hizo lugar al planteo de falta de acción por prescripción de la acción penal que había promovido en favor de A. E. D. y en esta instancia presentó el memorial mediante el cual se remitió los agravios desarrollados al recurrir, vía que también empleó la Fiscalía General para bregar por la confirmación de lo resuelto, de manera que el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver.
El juez Mariano A. Scotto dijo:
Al imputado se le atribuye el haber intervenido en el hecho ocurrido el 4 de noviembre de 2016 que, según el requerimiento fiscal de elevación a juicio (fs. 238/241) formulado respecto de sus consortes A. R. F., F. N. M. y M. E. V., fuera calificado como robo agravado por haberse cometido en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa (artículos 42, 45 y 167, inciso 2° del Código Penal).
La asistencia técnica sostuvo que, en tanto D. contaba con diecisiete años de edad al momento del suceso, debe aplicarse la escala penal prevista para la tentativa del delito aludido, reducida a su vez con arreglo a lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 22.278, que -a su criterio- impone “analizar los plazos a fin de considerar la extinción de la acción penal, también en la etapa de instrucción”, con cita de “los principios de mínima intervención penal y de ultima ratio que inspiran la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)”.
Por lo tanto, según la opinión de la parte recurrente, dado que el último acto con eficacia interruptora -constituido por el primer llamado a indagatoria- data del 23 de diciembre de 2016 y que el máximo de la pena aplicable al caso, acorde a su planteo, sería de cuatro años, cinco meses y diez días, la prescripción habría operado de pleno derecho el 2 de junio de 2020.
Sin embargo, tanto el Ministerio Público Fiscal como el magistrado interviniente, bajo un análisis que se comparte, han formulado fundadas argumentaciones frente a que la reducción contemplada en el artículo 4 de la ley 22.278, eventualmente debe analizarse en la etapa del juicio al momento de imponerse una pena, y no en esta etapa.
Al respecto, se pondera que para la aplicación de la citada normativa, deben darse una serie de requisitos, tales como que el menor haya sido declarado responsable, que haya cumplido los 18 años de edad y que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año.
Así, una vez cumplidas tales exigencias, si por las características del hecho investigado, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión recogida por los jueces del Tribunal en forma personal, hicieren necesario aplicarle una sanción, se resolverá en consecuencia, tratándose de una facultad exclusiva de los magistrados la posibilidad de reducir la pena en la forma prevista para la tentativa del delito por el cual el menor ya ha sido declarado responsable (Sala I, causa número 72542/17/1, “C. E.” del 11 de mayo de 2022).
De tal suerte, contrario a lo sostenido por la defensa, considero que la reducción pretendida es de carácter facultativo y no imperativo, resultando ello contrario a la letra de la ley que además, como se dijo, supedita su aplicación al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, que haya sido declarado responsable, circunstancia que no se verifica en el caso.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el máximo de la pena contemplada en el artículo 167, inciso 2° del Código Penal, reducida en los términos del artículo 42 del Código Penal por ser un hecho tentado -cuya aplicación al caso se encuentra fuera de controversia- es de seis años y ocho meses de prisión, y que el primer acto con eficacia interruptora data del 23 de diciembre de 2016, es posible concluir que desde entonces hasta la actualidad no ha transcurrido el plazo aludido que, como límite máximo, prevé el artículo 62, inciso 2°, del Código Penal.
Por lo expuesto, voto por homologar la decisión apelada.
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Según surge del requerimiento obrante a fs. 238/241, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó la elevación a juicio respecto de los demás imputados –A. R. F., F. N. M. y M. E. V.- y calificó el hecho imputado como constitutivo del delito robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa (artículos 42, 45 y 167, inciso 2° del Código Penal).
En torno al planteo formulado, cabe puntualizar que la extinción de la acción penal por prescripción requiere –tal como las demás causales incorporadas al artículo 336 del Código Procesal Penal de la Nación- de la necesaria certeza para su dictado, de modo que si se atiende al estado del proceso, a la provisoriedad del encuadre legal del hecho y a la doctrina por la cual tratándose de un incidente de prescripción ha de estarse a la calificación más gravosa que razonablemente pudiere aplicarse, la excepción no procede (de esta Sala, causas números 12036/10, “H., A.”, del 9 de agosto de 2013 y 62906/15/1, “G. M., L. y otro”, del 17 de julio de 2019, entre muchas otras).
En el caso, teniendo en cuenta el máximo de la pena contemplada para el delito por el cual se investiga a A. E. D. y que el primer acto con eficacia interruptiva –primer llamado a indagatoria- data del 23 de diciembre de 2016, no ha transcurrido entonces el plazo que prevé el artículo 62, inciso 2°, del Código Penal.
Ello así y frente a lo sostenido por la defensa, suscribo la tesis formulada en la instancia anterior y respaldada por la Fiscalía General, en torno a que sólo al momento de la sentencia respectiva y bajo los requisitos aludidos por el juez Scotto podrá formularse la reducción punitiva que prescribe el artículo 4 de la ley 22.278.
En ese entendimiento, la argumentación de la parte recurrente sólo se mueve en un plano meramente conjetural, de suyo incompatible con la certidumbre que conduce a la prescripción de la acción penal.
Sin perjuicio de lo expuesto, de las certificaciones actuariales practicadas surge que se le siguen a D. sendos procesos, ante el Tribunal Oral de Menores N° 2 y el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 28, por hechos posteriores al que concita la atención del Tribunal -inclusive uno de cierta gravedad, como lo es el abuso sexual con acceso carnal, en condiciones de fijarse la audiencia de debate-, que podrían interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal.
A ese respecto y en cualquier caso, por fuera de lo ya dicho, sería pertinente la aplicación de la doctrina fijada en el fallo “P.” (Fallos Plenarios, tomo VII, p. 468), pues no podría desatenderse el dato cierto de la verificación próxima de una causal de interrupción del curso de la prescripción, como la comisión de otro delito, en tanto la condena que eventualmente pudiere dictarse al menos por alguno de los hechos bien puede operar como obstáculo para decidir tal extinción de la acción (artículo 67, sexto párrafo, inciso “a”, del Código Penal).
Voto entonces, al igual que el juez Scotto, por homologar lo resuelto.
En consecuencia, esta Sala RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado, en cuanto fuera materia de recurso (…)”.
