Un análisis sobre la Tentativa del Delito de Contrabando previsto y sancionado por los artículos 863, 864, 866 (estupefaciente), 871 y 872 del Código Aduanero, las modalidades que se encontrarían alcanzadas, dificultades, sus particularidades e incidencias en la determinación de la pena, diferentes interpretaciones, jurisprudencia y propuesta legislativa.
- Contrabando
La palabra contrabando deriva del italiano contrabbandoy significa “en desafío de una orden”. Es el delito aduanero de mayor significación, caracterizado por hechos u omisiones que trasgreden la potestad del Estado para controlar en ejercicio de su poder de policía de las leyes y reglamentaciones, las importaciones y exportaciones, impidiendo o dificultando la acción del organismo encargado de ese control que es la Aduana.
Asimismo, otros autores refieren que, comete Contrabando, todo aquel que en contra de las disposiciones positivas, con el objeto de ingresar o egresar mercadería a y dentro del territorio aduanero, mediante ardid o engaño, dificulta u obstruye el control que el servicio aduanero debe realizar sobre aquella.
A tales fines y tal como lo expresa el Código Aduanero, se considerará mercadería a “todo objeto susceptible de ser importado o exportado”, por otra parte este concepto se completa con lo previsto por el art. 11 del CA, en cuanto refiere que¸ independientemente de que se trate de un bien material o inmaterial se lo considera mercadería si está contemplado y tiene nomenclatura en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.
En tanto se considerará Territorio Aduanero a los fines de la aplicación de las prescripciones de la ley 22.415 “todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación Argentina, así como también en los enclaves constituidos a su favor”. Siguiendo con el punto, los art. 2, 3 y 4 refieren con más precisiones al territorio aduanero. Finalmente los art. 5, 6, 7 y 8 definen las zonas primarias, secundarias aduaneras, de vigilancia espacial en la zona secundaria.
Artículo 5.- 1.Zona primaria aduanera es aquella parte del territorio aduanero habilitada para la ejecución de operaciones aduaneras o afectadas al control de las mismas, en la que rigen normas especiales para la circulación de personas y el movimiento y disposición de la mercadería (…).
Artículo 6.- El territorio aduanero, excluida la zona primaria, constituye zona secundaria aduanera.
- Contrabando como Delito.-
Previo a considerar sobre el particular es importante enfatizar lo que el Profesor Gustavo Arocena destaca cuando dice, “Esas diferencias en el trato normativo para unos y otras aportan un ingrediente en extremo delicado para la suerte de los bienes jurídicos de los sujetos responsables, que se verán afectados al sufrir un detrimento impuesto como consecuencia de haber cometido un delito o infracción aduanera. Repárese que los primeros se reprimen con penas privativas de la libertad…, además de verse afectados otros bienes jurídicos tales como el patrimonio y el ejercicio de algún derecho o facultad que el ordenamiento jurídico les reconoce (artículo 876 del Código Aduanero); y en las infracciones, tan sólo se vería afectado el patrimonio del responsable a través de las sanciones de multa y comiso–en su caso- de la mercadería en infracción… la imperiosa necesidad de lograr un adecuado criterio legal diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras. Hace a la seguridad jurídica”.
Tal como reseña Arocena, la mayoría de la doctrina entiende que el criterio diferenciador entre delitos e infracciones, estará dado por el factor cuantitativo, entendiendo a estas como entidades ontológicamente idénticas.
Básicamente, y en primera instancia debe tenerse presente que, la configuración del Contrabando como delito, sancionado con pena privativa de libertad, estará dado según el valor de la mercadería cuerpo del delito, en principio. Si dicho valor fuera menor a determinado monto, será considerado como infracción aduanera de contrabando menor, y solo se podrá aplicare una eventual pena de multa y comiso de la mercadería.
Sin embargo, no solo la cuantía determinara si existe delito o infracción aduanera, también deberá estar a la función del grado de lesión al bien jurídico protegido, determinado conforme la idoneidad de la conducta del sujeto activo para impedir o dificultar el ejercicio de las funciones de control que la ley asigna a la aduana y su real repercusión en las mismas.
Es esa pauta, la que puede valer como “piedra de toque” eficaz para determinar qué conductas constituyen delito aduanero y qué otras configuran meras infracciones aduaneras.
Así, el Contrabando como delito se encuentra regulado en la Sección XXI: Disposiciones Penales, y en el Titulo I, Delitos Aduaneros.
En este sentido, el art. 863 del Código Aduanero, Ley 22.415, prescribe que, “Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere odificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduaneropara el control sobre las importaciones y las exportaciones”.
Que, al hablar de acto u omisión, siguiendo al Dr. Cilleruello,se refiere al concepto final de acción, siendo esta teoría la que ha dado el aporte de mayor generosidad a la ciencia del Derecho Penal, pues esta ha permitido la resolución de diferentes problemas en la decisión de supuestos concretos, como el dolo, la tentativa, la participación criminal, la distinción entre el error de tipo y de prohibición y la fundamentación coherente del juicio de reproche en la culpabilidad.
En este sentido, acción, se refieren aquel ejercicio de actividad final, no meramente causa. Es decir, toda actividad dirigida conscientemente en función del fin. Ejemplos típicos de Contrabando por acción voluntaria, podrían ser la extracción de la mercadería al control correspondiente, introduciéndola en paneles de las puertas del automotor, bajo los asientos, en doble fondos de valijas, en el cuerpo humano, de animales, bajos las ropas, etc.
En tanto, y respecto de la omisión, estamos ante aquella acción no realizada y que normalmente debiera cometerse, de la cual surge un resultado, planeado y querido. Por lo que la simple omisión, sin intencionalidad, no constituirá delito de Contrabando. Ejemplo de la comisión del delito de Contrabando por omisión, seria no informar al servicio aduanero el lugar irregular donde se porta la mercancía.
Que, la acción típica que debe desplegar quien comete el delito de contrabando es lograr impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las funciones del servicio aduanero para el control de las importaciones y las exportaciones. Por lo que impedir significa evitar totalmente el control correspondiente, en tanto dificultar, es tornar más ardua aquella función, con la intención de confundir al servicio en el control aduanero sobre la mercadería que se pretende introducir o extraer.
En el conocido fallo de la CSJN “Legumbre”, se dijo que, el legislador entendió al delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de defraudación fiscal, pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustra el adecuado ejercicio de la facultades legales de las aduanas.
Por tanto, el BJP por el delito de Contrabando está constituido precisamente por el adecuado ejercicio de la función de control de tráfico internacional de mercadería destinada a la Aduana. En tanto la principal función el servicio aduanero, será el control sobre importaciones y exportaciones, constituyendo la primera la introducción de cualquier mercadería en el territorio aduanero, en tanto la segunda es la extracción de aquella del territorio aduanero.
La acción típica se comete bajo las modalidades de ardid o engaño, es decir la creación del autor para producir un error al servicio aduanero o el mostrar una situación diversa a la real.
- Clases de prohibiciones.
El control Aduanero cuenta con un régimen de prohibiciones que debe ejecutar respecto de las mercaderías que ingresen o egresen del territorio aduanero.
Estas prohibiciones merecen una clasificación de acuerdo a su fin preponderante, así pueden ser económicas, no económicas. Y respecto de su alcance, pueden ser absolutas o relativas.
El art. 610 del Código Aduanero menciona que son prohibiciones no económicas, “las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) afirmación de la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas del Estado; b) política internacional; c) seguridad pública o defensa nacional; d) moral pública y buenas costumbres; e) salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico; g) conservación de las especies animales o vegetales. h) Preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación”.
Finalmente los art. 611 y 612 definen las prohibiciones absolutas y relativas, refiriendo que las primeras “impiden a todas las personas la importación o la exportación de mercadería determinada” en tanto las segundas admiten “excepciones a favor de una o varias personas”.
- Mención.
De forma escueta mencionaré las modalidades comprendidas en el Código Aduanero respecto al delito de Contrabando. Asílos art. 864, 865, 866 y 867 disponen sobre casos específicos de contrabando, ya sea simple, calificado o agravado. Sin perjuicio de ello, considero necesario traer nuevamente a mención el art. 863.
Articulo 863.- Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.
Artículo 864.- Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que:
- a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos;
- b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación;
- c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;
- d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación;
- e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.
En virtud de lo detallado, la forma simple de contrabandose encuentra prevista en los art. 863 y 864 del CA, en tanto este ultimo menciona supuestos específicos de acciones u omisiones cometidas en un contexto de importación o exportación, sin que sea necesaria para su configuración la acreditación del ardid o engaño, porque el legislador ha descripto conductas que en sí mismas ha considerado engañosas. Así se ha dicho que, en los casos referidos en el art. 864 no hay que indagar sobre la idoneidad de ardid o engaño desplegado por el autor, sino que basta la simple intención o dolo, esto es el conocimiento y voluntad final de dificultar o impedir el control que las leyes acuerden a las aduanas.
En el punto que antecede se hizo mención al despliegue de conductas típicas para llevar a cabo el Contrabando en su faz simple. Así se dijo, “mediante ardid o engaño”. Lo cual merece más precisiones.
Desde el punto de vista dogmatico es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algo, mientras que el engaño denota la simulación de hechos falsos. Disimulación de lo verdadero o cualquier otra falacia o modo de faltar a la verdad. Estos medios deben contar con un mínimo de verosimilitud y entidad para provocar (o cuanto menos intentar) que la Aduana no pueda ejercer sus funciones acabadamente.
Siguiendo con las modalidades, el art. 865 prescribe las agravantes
Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando:
- a) Intervinieren en el hecho TRES (3) o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice;
- b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;
- c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros;
- d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa;
- e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugaresclandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería;
- f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios paracumplimentar la operación aduanera;
- g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta;
- h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el artículo 866 que por su naturaleza, cantidad ocaracterísticas, pudieren afectar la salud pública;
- i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, seaequivalente a una suma igual o superior a PESOS TRES MILLONES ($ 3.000.000).
En este artículose contemplan los supuestos que por reunir elementos agravantes son reprimidos por una pena mayor que los que corresponde al delito de contrabando denominado simple.
Seguidamente las normas de los artículos 866 y 867 se ocupan también de figuras calificadas de contrabando, que son más gravemente reprochadas por el legislador, en razón de las particularidades de los distintos objetos materia de contrabando, nocivos de alguna manera para la salud pública, en un caso, y potencialmente peligrosos para la seguridad común, en el otro.
Por una cuestión de delimitación temática del presente trabajo, abordare la calificante del art. 866.
- Calificante del Art. 866.
En lo personal considero que merece mención aparte art. 866, no porque fuera más importante, sino porque en zonas fronterizas de nuestro país, resulta el más aplicado, y en consecuencia sobre el que más cuestionamientos de constitucionalidad sufren respecto de su tentativa y la determinación de la pena, en los casos concretos. Por otra parte surge llamativo como la conducta descripta el tipo penal a tratar, puede también ser subsumida en otras figuras legales previstas en la ley 23.737 (Trasporte de Estupefaciente, del art. 5), resultando la contemplada en el Código Aduanero más gravosa, en tanto prevé un mínimo y máximo, mayor. Todo dependerá si el sujeto activo se encuentra ejecutando la acción final en territorio aduanero o no.
Refiere el Código Aduanero:
Articulo 866.- Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.
Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.
El presente artículo reprime con pena agravada el Contrabando de Estupefacientes. Según el art. 77 del Código Penal, el termino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que elaboren y actualicen periódicamente por decreto el Poder Ejecutivo Nacional.
La acción típica de este delito tan peculiar, consiste en desplegar cualquiera de las conductas mencionadas en el contrabando simple, art. 863 y sus modalidades especificas de engaño art. 864., siempre que tenga por objeto sobre el cual recaerá la acción de importar o exportar, estupefaciente en cualquier estado de elaboración. Respecto a esto último, puede destacarse lo manifestado por Arocena cuando cita a Vidal Albarracín, en cuanto propone agregando a la mención de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración, la siguiente expresión: “…o de materias primas destinadas a su producción o fabricación”.
- Contrabando de Estupefaciente “Simple”.
El contrabando de estupefaciente podrá ser simple siempre que concurran los elementos del tipo previsto en los arts. 863 y 864, y el objeto del delito sea estupefaciente en cualquier etapa de su elaboración.
También Podría decirse que existe delito de contrabando simple siempre que no concurran las circunstancias agravantes de los incs. a, b, c, d y e del art. 865, en decir, cuando la conducta desplegada no fuera ejecutada por tres o más personas; o no interviniera en su ejecución un funcionario, empleado público o integrante de alguna fuerza de seguridad con función de autoridad de prevención de delitos aduaneros (Gendarmería Nacional, Policía de Seguridad Aeroportuaria, etc.), en el ejercicio de sus funciones; no fuera cometido mediando violencia Física o moral en las personas, o fuerza en las cosas ni por el empleo de un medio de trasporte aéreo.
Asimismo, resultará simple si por la cantidad de estupefaciente secuestrado, no refleje inequívoco su destino de comercialización, situación fáctica que dependerá de cada caso en concreto. Así, en la Jurisdicción Federal de Jujuy, puede citarse la causa 18521/2016 “Llanos Tejerina, Rene Alejandro s/ infracción Ley 22.415”, que concluyó por aplicación del procedimiento previsto en el art. 431 bis del CPPN, imponiéndose la condena de tres años de prisión en ejecución en suspenso por el delito previsto en los art. 866 primer párrafo en función del 864 inc. “a” de la Ley 22.415 (Cod. Aduanero).
Respecto al contrabando de estupefaciente simple, debe destacarse que cuenta con una escala penal que va de tres a doce años, lo cual tiene consecuencias procesales distintas, en algunos casos más beneficiosos, que en delitos considerados más graves.
Así, de resultar probado el hecho la pena de prisión puede ser ejecutada en suspenso debiendo el encartado someterse a ciertas reglas previstas en el art. 27 bis del Código Penal. Por otra parte es un delito que por su gravedad, puede atravesar el proceso de investigación en libertad, por ser considerado excarcelable, art. 318 y 319 del CPPN.
Sin embargo, no puede Suspender el Juicio a Prueba, como si ocurre en los delitos previstos en la ley de Estupefacientes Nº 23.737, según lo prescripto en el último párrafo del art. 76 bis del Código Penal. Sin perjuicio de ello, se advirtió que existe un caso donde sí fue concedida la suspensión del juicio a prueba a pesar de la prohibición prevista en la norma de fondo mencionada. Tal es la Causa 3055/2014 “Cruz Juan Dionisio s/ infracción ley 22.415” del Tribunal Oral Federal Jujuy, por el delito de Encubrimiento de Contrabando.
Que, respecto de la prohibición del particular instituto conocido como Probationpara los Delitos Aduaneros, se destaca que se encuentra vigente en el proyecto de reforma del Código Penal encargado a la Comisión dirigida por el Camarista Mariano Hernán Borinsky, junto con la prohibición de causas por Violencia de Genero, en su conocido antecedente “Góngora”, delitos Tributarios y Homicidios Culposos.
- Contrabando de Estupefaciente Calificado.
Refiere el segundo párrafo del art. 866, que siempre que el Contrabando de Estupefaciente se cometiera concurriendo algunas de las circunstancias previstas en los incs. a, b, c, d y e del 865 o, por la cantidad estuvieren inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.
Esta particular forma de calificar el Contrabando de Estupefacientes se asienta en el concepto jurídico de Trafico de Estupefaciente, entendido como aquel conjunto de actividades que desarrolla una empresa comercial montada en torno al movimiento masivo de esas sustancias, y que incluye diversos estadios o eslabones, que comprenden personas, las que realizan múltiples tareas necesarias para que el alcaloide cumpla con las distintas etapas del trayecto que va desde el lugar de producción hasta los centros de consumo.
La razón que hace merecedora de mayor reproche a la delincuencia vinculada con el tráfico ilícito de estupefacientes puede válidamente encontrarse en las circunstancias a las que atendieron, para celebrar el acuerdo, las Partes suscriptoras de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobada por la Conferencia en su Sexta Sesión Plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988.
En tal convenio se hace mención, entre otros extremos, de la grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, que representa la tendencia creciente de la producción, demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes. Asimismo se señalan, la sostenida y creciente penetración del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los distintos grupos sociales y, particularmente, la utilización de niños en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como instrumentos para la producción, la distribución y el comercio ilícito de esas sustancias. Y, por último, los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados; como así también el carácter de actividad delictiva internacional que el tráfico ilícito reviste y los considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que genera, que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles.
La fórmula delineada por la norma establece una pauta insoslayable para desentrañar la apuntada finalidad: ella debe inferirse necesariamente de la cantidad de los estupefacientes elaborados o semielaborados que fuere objeto de contrabando.
Así también lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Martínez Perea” en cuanto refiere que la cantidad de estupefaciente incautado es considerado un criterio de valoración a los efectos de determinar el destino de comercialización, dato de suma relevancia atento a que tal criterio fue tenido en cuenta por el Legislador quien previó una pena más grave que la contemplada para la figura simple de contrabando de estupefaciente.
- La tentativa del Contrabando. Aplicada a casos concretos de Contrabando de Estupefacientes.
En primer lugar corresponde que aporte una definición aceptada en nuestro Derecho Penal sobre Tentativa.
- Sobre la tentativa y su punibilidad.
La categoría teóricade mención, se encuentra dentro del grupo que algunos autores llaman formas ampliadas o accesorias de la imputación, ello en atención a la relación de especificidad y subordinación que guardan con la figura autónoma. Por esta razón, se ha dicho que la tentativa es solo un trozo de la acción típica descripta por la ley a la que esta le asigna relevancia jurídica determinando su contenido y alcance en la propia figura que le otorga tipicidad genérica como una forma ampliada de imputación.
Positivamente se encuentra contenida en el art. 42 del Código Penal, el cual le impone límites propios a su fisonomía jurídica.
En términos generales, la doctrina escinde al inter criminis en dos partes. Una primera parte, impune, que corresponde a las fases internas del sujeto, tales como la ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión; y las fases externas que no significan una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del delito). Hasta aquí el sujeto ha imaginado planeado y decidido como llevar adelante su obra delictiva.
La segunda parte, ya punible, es comprensiva de los actos certeramente demostrativos de intención criminosa para unos o productores de peligro para otros, según se parte de teorías objetivas o subjetivas, respetivamente, en los que efectivamente el autor demuestra que ha puesto en marcha la ejecución de su plan delictivo (los llamados actos de tentativa).
También comprende los actos de consumación delictiva en los que ya concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto subjetivos como objetivos y el agotamiento del delito, que suma a la consumación, el logro de la finalidad u objetivos que se propone el autor. Como refiere la Dra. María Inés Despontin, el límite entre ambos tramos del itercriminis, esto es entre lo punible y lo impune, entre actos preparatorios y actos ejecutivos y de tentativa, donde surgen las diferencias y donde tiene gravitación la perspectiva de la que se parta.
Así, se ha mencionado que para determinar el fundamento político de la punibilidad de la Tentativa, habrá que partir del criterio legal que determine el límite jurídico establecido como garantía constitucional frente al poder estatal de castigar, previsto en el art. 19 de la Constitucional Nacional.
Aquella garantía es conocida como principio de lesividad¸ que será el criterio bajo cuya luz deban analizarse las cuestiones de tentativa. Tal principio viene a poner límites a la respuesta punitiva del Estado ante acciones reprochables penalmente, por lo que previo al ejercicio represivo estatal debe existir un conflicto de intereses del cual surja afectado un BJP. Sin el ejercicio de este principio estaríamos ante un derecho “moralizador” o “etizante”.
Por lo que serian punibles todas aquellas conductas que lesionen efectivamente, es decir las que causen perjuicio. Lógicamente que dentro de estas conductas esta la consumación. Asimismo serán punibles los actos de ejecución delictiva que no impliquen consumación, por poner al BJP en un peligro real e inminente de daño, lo cual queda atrapado por el principio de lesividad. Necesariamente, la acción de tentativa deberá importar un verdadero y próximo peligro para el BJP, delo contrario no podrá ser punible. Así se amplía la imputación a una forma imperfecta pese a la falta de algunos de los elementos del tipo objetivo.
La consecuencia más conocida de la Tentativa está dada, desde el punto de vista de las Teorías objetivas, por la disminución del reproche penal, en atención a la falta de daño efectivo. Ello es receptado por nuestro ordenamiento jurídico, por los art. 42 al 45 del Código Penal, cuando conceptualiza la tentativa y refiere a una pena disminuida
De las normas referidas se desprende que los elementos constitutivos de la Tentativa son tres, el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de ejecución (elemento objetivo) y la falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad de autor.
La pena de la tentativa está determinada en función de la falta del resultado lesivo, es decir por la ausencia de la consumación. Menciona la doctrina que, “la falta de consumación determina, por ausencia del resultado lesivo, una disminución del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducción obligatoria de la pena”.
La formula, muy criticada y que ha dado a interpretaciones variadas, está prevista en el art. 44 del CP., el que refiere “la pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusión, la pena de tentativa será de reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será de prisión de diez a quince años…”.
Respecto a la forma de interpretar la escala penal de la tentativa, poco clara, que nos ofrece nuestro ordenamiento positivo, se pueden mencionar las siguientes, los que entienden que el Juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva la pena que, conforme las circunstancias del 40 y 41 del CP. hubiese correspondido, luego fijar la pena que corresponda a la tentativa, disminuyendo un tercio como mínimo y la mitad como máximo. Otros, en cambio sostiene que el art. 44 fija en abstracto la escala penal de la tentativa, la que estará fijada entre el mínimo de la pena disminuida en un tercio y el máximo disminuido a la mitad. Por otra parte hay quienes que sostienen esta tesis, vista la revés, es decir disminuir el mínimo a la mitad, y un tercio el máximo., si bien, esta ultima teoría merece criticas en cuanto se compara delitos con penas perpetuas, por tener consecuencias tan disimiles, es la que más amplia las escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el Juez, más flexible al otorgarle mayores márgenes de discrecionalidad en la apreciación y valoración del hecho, siempre conforme las pautas del art. 40 y 41 del CP.
Finalmente respecto de la distinción entre pena de prisión y reclusión, se destaca que el Proyecto de Nuevo Código Penal elimina cualquier mención al termino reclusión, tomando el precedente “Méndez”.
- La Tentativa en el delito de Contrabando.
El Código Aduanero prescribe en su art. 871 que, “Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.
Seguidamente, el art. 872 nos sorprende prescribiendo que, “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado”.
Digo, sorprende, por cómo lo destaca el Dr. Nicolás Omar Vargas, “se trata –hasta donde conocemos- del único caso de punición igualada entre la tentativa y el delito consumado de todo nuestro sistema penal”.
Vidal Albarracín menciona que, si bien el art. 871 se adapta al concepto brindado por el art. 42 del CP para la tentativa de cualquier delito, ello constituye una mejora toda vez que evita la remisión que sobre tal aspecto debería efectuarse a otro cuerpo legal, de tal manera, cobra autonomía la tentativa de contrabando que en lo medular no precisa recurrir a otro ordenamiento para su aplicación.
Con aquella base refiere el mismo autor que, la parificación de la tentativa de contrabando con el delito consumado, es decir el art. 872, tiene un fundamento práctico. Esto es que, los casos de mayor frecuencia comisiva serian actos de tentativa, que si se consumaran serian de muy difícil comprobación o descubrimiento posterior, en otras palabras el delito de contrabando consumado estaría dado por el éxito del plan criminal.
Al respecto corresponde recordar que el delito de contrabando se ejecuta cuando“…se impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero…”. Las accionestípicasdescriptas en el art. 863 tornan de difícil separación entre delito tentado y consumado, tornando aquella tarea más compleja.
Ello reside en que algunas conductas aduaneras resultarían delitos de peligro, como el dificultar previsto en el 863, en tanto otra modalidades o forma de cometer el delito si requieren un resultado (864 inc. a y b), resultando así más simple la relación entre los actos ejecutivos y el hecho reprimido por la ley especial.
Así, la Cámara Federal de Apelaciones de Salta sostuvo en una causa cuya discusión redundó en la calificación que, “para que el delito se consume el código exige que se impida, que se extraiga, que no exista contacto del servicio aduanero con la mercadería, o que se dificulte, se confunda el servicio aduanero en el control, por ej. Que al revisar la mercadería se la trate con otra posición arancelaria, para abonar menos tributos o incluso no abonarlos”.
En tanto respecto de las previsiones del art. 864 inc a, el Juzgado Federal Nº 2 de Jujuy consideró que, “resulta claro que el nombrado intento introducir desde el país vecino el estupefaciente, lo que se vio frustrado al ser descubierta la maniobra por el personal preventor, es decir que comenzó la ejecución del acto con plena conciencia de su antijuridicidad y prohibición lo que no se consumo por circunstancias ajenas a su voluntad…”.
De lo referido se desprende que podría existir tentativa incluso en casos de cometer el delito dificultando el control aduanero, sin embargo, los ejemplos resultas escasos y hasta confusos.
Así se ha llegado a pensar que la tentativa solo sería admisible en algunos casos previstos en el art. 864 más nunca en el art. 863, en atención a su particular acción comisiva. De lo contrario el único contrabando consumado que podría existir, que no se encuentre comprendido en el art. 864 seria aquel que fuera impune, lo cual resulta inaceptable.
- Dificultades
Las dificultades que plantea el régimen aduanero de especial trato a los delitos tentados y consumados, equiparándolos, redunda por un lado el la calificación escogida en el caso concreto. Pues dicha calificación deberá tener coherencia y congruencia con los hechos que surjan tanto de la indagatoria, como del procesamiento y el requerimiento, sin perjuicio del lo previsto en el art. 401 del CPPN.
Desde luego que entender que el caso concreto encuadra en las previsiones del 871 hablita a la parte Defensiva a interponer planteos a fin de cuestionar la constitucionalidad del art. 872 ello en razón de avizorar un panorama menos gravoso para su asistido/a en la determinación de la pena., situación que puede llevar incluso hasta la posibilidad de descartar una pena de prisión efectiva.
Que, mas allá de lo que se pueda vaticinarse en abstracto siempre en bueno recordar que la actividad jurisdiccional será la que fijará las posturas finales en los casos concretos, aunque tal valoración no sea única, ni unánime.
- Casos Jurisprudenciales – Jurisdictio.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la cuestión, avalando, en su mayoría la constitucionalidad del art. 872.
Así se ha dicho que, la equiparación de las penas entre el contrabando consumado y su tentativa que establece el art. 872 no vulnera garantías constitucionales, pues la asimilación punitiva prevista por el ordenamiento aduanero reconoce como fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado, que no aparece arbitraria, sino fruto del uso de la discreción legislativa, que son cuestiones de política criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes según la atribución que de sus competencias regula la Ley Fundamental.
También se ha destacado que, mal puede entenderse que las normas de fondo analizadas – art. 872 C.A. – se hallen en discordancia con el artículo 16 de la Carta Magna, cuando establecen sin hacer distinción alguna que todas las personas que intentaren la ejecución del delito de contrabando deberán responder penalmente en igual medida que los individuos que hubieran completado el itercriminis. La regulación específica de la punibilidad del delito de contrabando se cimienta en la modalidad de ejecución de esa empresa delictiva en cuanto, en los casos más usuales no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre con otros delitos comunes. Por ello resulta valido y no viciado de inconstitucionalidad el apartamiento de la regla de menor punibilidad que establece el art. 44 del Código Penal, por razones de orden práctico propias de la actividad aduanera.
Asimismo, se ha dicho que la norma es constitucional en virtud del principio de especialidad argentando que penar con la misma pena al delito consumado y a la tentativa es una decisión de política criminal que corresponde al poder legisferante y se funda en la alarma social que produce el delito de contrabando
Por otro lado, la falta de claridad, la especificidad, la especialidad y cualquier cualidad diferenciadora que pudiera asignársele a las previsiones del art. 872, abrieron paso a que las posturas antagónicas a las reseñadas también se conviertan en fuente del derecho.
Así, en la causa Branchessi, Lidia, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa resolvió declarar la inconstitucionalidad de los art. 871 y 872 del Código Aduanero y en consecuencia condenó a Manuela Alejandra Branchessi a la pena de tres años de prisión, por considerarla coautora del delito de contrabando agravado por la naturaleza de la sustancia – estupefaciente- que por su cantidad estaba inequívocamente destinada a ser comercializada, con la intervención de tres personas en calidad de coautores, en grado de tentativa.
Normalmente, dicha calificación, sin considerar la inconstitucionalidad de la figura, parte de una pena en abstracto de cuatro años y seis meses de prisión como mínimo y dieciséis años como máximo. Asimismo y por otro lado tiene la particularidad de ser juzgado solo por un Tribunal Colegiado, en virtud de la escala Penal y las previsiones de la ley 27.307
Sin embargo al ser declarado inconstitucional aquellos artículos la pena aplicada al caso fue reducida. Sobre el particular la Sra. Fiscal General interpuso recurso de casación en el que planteó la constitucionalidad del art. 872 del CA. Solicitando en consecuencia que la pena impuesta se ajuste a la escala que surge de dicha norma, lo cual como era de esperar, fue acogido por la Sala I de dicha Cámara. Ello motivó que la defensa de Branchessiinterpusiera un recurso extraordinario, que al ser denegado origino una Queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Corresponde aclarar que la mencionada queja fue desestimada por falta de fundamentos suficientes, en coherencia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Federal, sin perjuicio de lo cual el ministro de aquel entonces, Zaffaroni, se expidió en voto único sobre el fondo de la cuestión, optando por la declaración de inconstitucionalidad.
Así y en lo que interesa, refirió que en general, las leyes penales se encuentran condicionadas por el principio de lesividad, receptado en el art. 19 de la CN. Que, la afectación al BJP admite grados en cuanto a su intensidad, citó al profesor Carlos Nino y a Feuerbach, de quien sostuvo que el crimen consumado era más punible que el emprendido y que éste seria mas punible cuanto más próximo a la consumación se hubiese quedado la acción en que consistió la tentativa. Asimismo, y luego de trascribir la letra del art. 44 del CP, citó a Beccaría, refiriendo que, “aunque las leyes no castiguen la intención, no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna acción que manifieste la voluntad de ejecutarlo, de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución misma del delito”. Finalmente refirió que debían analizarse los fundamentos tenidos en cuenta por el Legislador cuando entendió que debía equipararse las penas a fin de verificar si ello se aparta de los principios contenidos en la Ley Fundamental. Al Respecto dijo que, “Suele señalarse que ese modo de regulación legal responde a un principio de antiguo arraigo… en razón de que el delito de contrabando en los casos más usuales no permitiría diferencias a la tentativa de la consumación como si ocurre en los delitos comunes, lo que justifica el apartamiento de las reglas que rigen el llamado derecho penal nuclear en materia de tentativa… Tal argumento resulta endeble, por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada en esa función específica…” siguiendo con sus argumento dijo que, “la equiparación punitiva en cuestión encuentra también una explicación distinta que se apoya en un fundamento de orden práctico… los casos de mayor frecuencia comisiva serian actos de tentativa y que si estos se consumaran resultarían de muy difícil comprobación o descubrimiento posterior… Mas si ello es así, la entidad de la respuesta punitiva… no respondería entonces al contenido del injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual no tiene que ver con la estructura del ilícito en sí… La acción de contrabando que solo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectación del Bien Jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación… en consecuencia los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la respuesta punitiva… no resultan respetuosos de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad minina de la pena…”.
- Conclusión.
Que luego de haber reseñado los argumentos que sostienen la constitucionalidad de la equiparación punitiva receptada en el art. 872 del CódigoAduanero y los que refieren que el mismo no logra atravesar el tamiz constitucional, corresponde mencionar que la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la validez constitucional del cuestionado art. 872 del Código Aduanero.
Que las diferentes salas la Cámara Federal de Casación Penal, también han optado por ratificar la constitucionalidad de la mentada norma, a excepción de la Sala II, que en solitario, con votos de los jueces Ledesma y Slokar, han declarado su inconstitucionalidad en la causa Ortuño Saavedra reconociendo su antecedente en el reseñado precedente Branchessi.
Que, en lo personal hubiera considerado necesario y hasta obligatorio referir mi postura, pero atento al panorama reformista existente en la actualidad, creo oportuno comentar en realidad que, la actual comisión encargada de reformar el Código Penal de la Nación, conducida por el camarista Mariano Borinsky, en oportunidad de presentar el proyecto refirió que el mismo cuenta con una sección aparte que comprendería, en un libro único, la amplia gama de delitos especiales comprendidos actualmente en leyes especificas.
Lo cual genera los siguientes interrogantes en cuanto al tema que nos convoca, ¿la tentativa de contrabando compartiría los principios comprendidos en un mismo código penal?, ¿existen modificaciones en cuanto la eliminación o conservación de la equiparación punitiva?, ¿se inscribirá en la ley la mentada autonomía de la materia aduanera?.
Compartiendo la voz autorizada del Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín, en cuanto a la intención de reformar el Código Penal “Ello necesariamente deberá tomar una posición sobre el tema, al igual que resolver otras cuestiones entre las que se enfrentan el dogmatismo penal y la política criminal”.-
Empleada en la Fiscalía General ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy
