Un an\u00e1lisis sobre la Tentativa del Delito de Contrabando previsto y sancionado por los art\u00edculos 863, 864, 866 (estupefaciente), 871 y 872\u00a0 del C\u00f3digo Aduanero, las modalidades que se encontrar\u00edan alcanzadas, dificultades, sus particularidades e incidencias en la determinaci\u00f3n de la pena, diferentes interpretaciones, jurisprudencia y propuesta legislativa.<\/p>\n
La palabra contrabando deriva del italiano contrabbando<\/em>y significa \u201cen desaf\u00edo de una orden\u201d. Es el delito aduanero de mayor significaci\u00f3n, caracterizado por hechos u omisiones que trasgreden la potestad del Estado para controlar en ejercicio de su poder de polic\u00eda de las leyes y reglamentaciones, las importaciones y exportaciones, impidiendo o dificultando la acci\u00f3n del organismo encargado de ese control que es la Aduana.<\/p>\n Asimismo, otros autores refieren que, comete Contrabando, todo aquel que en contra de las disposiciones positivas, con el objeto de ingresar o egresar mercader\u00eda a y dentro del territorio aduanero, mediante ardid o enga\u00f1o, dificulta u obstruye el control que el servicio aduanero debe realizar sobre aquella.<\/p>\n A tales fines y tal como lo expresa el C\u00f3digo Aduanero, se considerar\u00e1 mercader\u00eda <\/em>\u00a0a \u201ctodo objeto susceptible de ser importado o exportado\u201d<\/em>, por otra parte este concepto se completa con lo previsto por el art. 11 del CA, en cuanto refiere que\u00b8 independientemente de que se trate de un bien material o inmaterial se lo considera mercader\u00eda si est\u00e1 contemplado y tiene nomenclatura en el Sistema Armonizado de Designaci\u00f3n y Codificaci\u00f3n de Mercanc\u00edas.<\/p>\n En tanto se considerar\u00e1 Territorio Aduanero <\/em>a los fines de la aplicaci\u00f3n de las prescripciones de la ley 22.415 \u201ctodo el \u00e1mbito terrestre, acu\u00e1tico y a\u00e9reo sometido a la soberan\u00eda de la Naci\u00f3n Argentina, as\u00ed como tambi\u00e9n en los enclaves constituidos a su favor\u201d<\/em>. Siguiendo con el punto, los art. 2, 3 y 4 refieren con m\u00e1s precisiones al territorio aduanero. Finalmente los art. 5, 6, 7 y 8 definen las zonas primarias, secundarias aduaneras, de vigilancia espacial en la zona secundaria.<\/em><\/p>\n Art\u00edculo 5<\/em><\/strong>.- 1.Zona primaria aduanera es aquella parte del territorio aduanero habilitada para la ejecuci\u00f3n de operaciones aduaneras o afectadas al control de las mismas, en la que rigen normas especiales para la circulaci\u00f3n de personas y el movimiento y disposici\u00f3n de la mercader\u00eda (\u2026).<\/em><\/p>\n Art\u00edculo 6.-<\/em><\/strong> El territorio aduanero, excluida la zona primaria, constituye zona secundaria aduanera.<\/em><\/p>\n Previo a considerar sobre el particular es importante enfatizar lo que el Profesor Gustavo Arocena destaca cuando dice, \u201cEsas diferencias en el trato normativo para unos y otras aportan un ingrediente en extremo delicado para la suerte de los bienes jur\u00eddicos de los sujetos responsables, que se ver\u00e1n afectados al sufrir un detrimento impuesto como consecuencia de haber cometido un delito o infracci\u00f3n aduanera. Rep\u00e1rese que los primeros se reprimen con penas privativas de la libertad…, adem\u00e1s de verse afectados otros bienes jur\u00eddicos tales como el patrimonio y el ejercicio de alg\u00fan derecho o facultad que el ordenamiento jur\u00eddico les reconoce (art\u00edculo 876 del C\u00f3digo Aduanero); y en las infracciones, tan s\u00f3lo se ver\u00eda afectado el patrimonio del responsable a trav\u00e9s de las sanciones de multa y comiso\u2013en su caso- de la mercader\u00eda en infracci\u00f3n\u2026 la imperiosa necesidad de lograr un adecuado criterio legal diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras. Hace a la seguridad jur\u00eddica\u201d.<\/em><\/p>\n Tal como rese\u00f1a Arocena, la mayor\u00eda de la doctrina entiende que el criterio diferenciador entre delitos e infracciones, estar\u00e1 dado por el factor cuantitativo, entendiendo a estas como entidades ontol\u00f3gicamente id\u00e9nticas.<\/p>\n B\u00e1sicamente, y en primera instancia debe tenerse presente que,\u00a0 la configuraci\u00f3n del Contrabando como delito, sancionado con pena privativa de libertad, estar\u00e1 dado seg\u00fan el valor de la mercader\u00eda cuerpo del delito, en principio. Si dicho valor fuera menor a determinado monto, ser\u00e1 considerado como infracci\u00f3n aduanera de contrabando menor, y solo se podr\u00e1 aplicare una eventual pena de multa y comiso de la mercader\u00eda.<\/p>\n Sin embargo, no solo la cuant\u00eda determinara si existe delito o infracci\u00f3n aduanera, tambi\u00e9n deber\u00e1 estar a la funci\u00f3n del grado de lesi\u00f3n al bien jur\u00eddico protegido, determinado conforme la idoneidad de la conducta del sujeto activo para impedir o dificultar el ejercicio de las funciones de control que la ley asigna a la aduana y su real repercusi\u00f3n en las mismas.<\/p>\n Es esa pauta, la que puede valer como \u201cpiedra de toque\u201d eficaz para determinar qu\u00e9 conductas constituyen delito aduanero y qu\u00e9 otras configuran meras infracciones aduaneras.<\/p>\n As\u00ed, el Contrabando como delito se encuentra regulado en la Secci\u00f3n XXI: Disposiciones Penales, y en el Titulo I, Delitos Aduaneros.<\/p>\n En este sentido, el art. 863 del C\u00f3digo Aduanero, Ley 22.415, prescribe que, \u201cSer\u00e1 reprimido con prisi\u00f3n de DOS (2) a OCHO (8) a\u00f1os el que, por cualquier acto u omisi\u00f3n, impidiere odificultare, mediante ardid o enga\u00f1o, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduaneropara el control sobre las importaciones y las exportaciones\u201d<\/em>.<\/p>\n Que, al hablar de acto u omisi\u00f3n<\/em>, siguiendo al Dr. Cilleruello,se refiere al concepto final de acci\u00f3n, siendo esta teor\u00eda la que ha dado el aporte de mayor generosidad a la ciencia del Derecho Penal, pues esta ha permitido la resoluci\u00f3n de diferentes problemas en la decisi\u00f3n de supuestos concretos, como el dolo, la tentativa, la participaci\u00f3n criminal, la distinci\u00f3n entre el error de tipo y de prohibici\u00f3n y la fundamentaci\u00f3n coherente del juicio de reproche en la culpabilidad.<\/p>\n En este sentido, acci\u00f3n<\/em>, se refieren aquel ejercicio de actividad final, no meramente causa. Es decir, toda actividad dirigida conscientemente en funci\u00f3n del fin. Ejemplos t\u00edpicos de Contrabando por acci\u00f3n voluntaria, podr\u00edan ser la extracci\u00f3n de la mercader\u00eda al control correspondiente, introduci\u00e9ndola en paneles de las puertas del automotor, bajo los asientos, en doble fondos de valijas, en el cuerpo humano, de animales, bajos las ropas, etc.<\/p>\n En tanto, y respecto de la omisi\u00f3n<\/em>, estamos ante aquella acci\u00f3n no realizada y que normalmente debiera cometerse, de la cual surge un resultado, planeado y querido. Por lo que la simple omisi\u00f3n, sin intencionalidad, no constituir\u00e1 delito de Contrabando. Ejemplo de la comisi\u00f3n del delito de Contrabando por omisi\u00f3n, seria no informar al servicio aduanero el lugar irregular donde se porta la mercanc\u00eda.<\/p>\n Que, la acci\u00f3n t\u00edpica que debe desplegar quien comete el delito de contrabando es lograr \u00a0impedir o dificultar<\/em> el adecuado ejercicio de las funciones del servicio aduanero para el control de las importaciones y las exportaciones. Por lo que impedir significa evitar totalmente el control correspondiente, en tanto dificultar, es tornar m\u00e1s ardua aquella funci\u00f3n, con la intenci\u00f3n de confundir al servicio en el control\u00a0 aduanero sobre la mercader\u00eda que se pretende introducir o extraer.<\/p>\n En el conocido fallo de la CSJN \u201cLegumbre\u201d<\/em>, se dijo que, el legislador entendi\u00f3 al delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de defraudaci\u00f3n fiscal, pues lo determinante para la punici\u00f3n es que se tienda a frustra el adecuado ejercicio de la facultades legales de las aduanas.<\/p>\n Por tanto, el BJP por el delito de Contrabando est\u00e1 constituido precisamente por el adecuado <\/em>ejercicio de la funci\u00f3n de control de tr\u00e1fico internacional de mercader\u00eda destinada a la Aduana. En tanto la principal funci\u00f3n el servicio aduanero, ser\u00e1 el control sobre importaciones y exportaciones, constituyendo la primera la introducci\u00f3n de cualquier mercader\u00eda en el territorio aduanero, en tanto la segunda es la extracci\u00f3n de aquella del territorio aduanero.<\/p>\n La acci\u00f3n t\u00edpica se comete bajo las modalidades de ardid o enga\u00f1o<\/em>, es decir la creaci\u00f3n del autor para producir un error al servicio aduanero o el mostrar una situaci\u00f3n diversa a la real.<\/p>\n El control Aduanero cuenta con un r\u00e9gimen de prohibiciones que debe ejecutar respecto de las mercader\u00edas que ingresen o egresen del territorio aduanero.<\/p>\n Estas prohibiciones merecen una clasificaci\u00f3n de acuerdo a su fin preponderante, as\u00ed pueden ser econ\u00f3micas, no econ\u00f3micas.<\/em> Y respecto de su alcance, pueden ser absolutas o relativas.<\/em><\/p>\n El art. 610 del C\u00f3digo Aduanero menciona que son prohibiciones no econ\u00f3micas, \u201clas prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) afirmaci\u00f3n de la soberan\u00eda nacional o defensa de las instituciones pol\u00edticas del Estado; b) pol\u00edtica internacional; c) seguridad p\u00fablica o defensa nacional; d) moral p\u00fablica y buenas costumbres; e) salud p\u00fablica, pol\u00edtica alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) protecci\u00f3n del patrimonio art\u00edstico, hist\u00f3rico, arqueol\u00f3gico o cient\u00edfico; g) conservaci\u00f3n de las especies animales o vegetales. h) Preservaci\u00f3n del ambiente, conservaci\u00f3n de los recursos naturales y prevenci\u00f3n de la contaminaci\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n Finalmente los art. 611 y 612 definen las prohibiciones absolutas y relativas, refiriendo que las primeras \u201cimpiden a todas las personas la importaci\u00f3n o la exportaci\u00f3n de mercader\u00eda determinada\u201d<\/em> en tanto las segundas admiten \u201cexcepciones a favor de una o varias personas\u201d.<\/em><\/p>\n De forma escueta mencionar\u00e9 las modalidades comprendidas en el C\u00f3digo Aduanero respecto al delito de Contrabando. As\u00edlos art. 864, 865, 866 y 867 disponen sobre casos espec\u00edficos de contrabando, ya sea simple, calificado o agravado. Sin perjuicio de ello, considero necesario traer nuevamente a menci\u00f3n el art. 863.<\/p>\n Articulo 863.-<\/em><\/strong> Ser\u00e1 reprimido con prisi\u00f3n de DOS (2) a OCHO (8) a\u00f1os el que, por cualquier acto u omisi\u00f3n, impidiere o dificultare, mediante ardid o enga\u00f1o, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.<\/em><\/p>\n Art\u00edculo 864.-<\/em><\/strong> Ser\u00e1 reprimido con prisi\u00f3n de DOS (2) a OCHO (8) a\u00f1os el que:<\/em><\/p>\n En virtud de lo detallado, la forma simple de contrabando<\/em>se encuentra prevista en los art. 863 y 864 del CA, en tanto este ultimo menciona supuestos espec\u00edficos de acciones u omisiones cometidas en un contexto de importaci\u00f3n o exportaci\u00f3n, sin que sea necesaria para su configuraci\u00f3n la acreditaci\u00f3n del ardid o enga\u00f1o<\/em>, porque el legislador ha descripto conductas que en s\u00ed mismas ha considerado enga\u00f1osas. As\u00ed se ha dicho que, en los casos referidos en el art. 864\u00a0 no hay que indagar sobre la idoneidad de ardid o enga\u00f1o desplegado por el autor, sino que basta la simple intenci\u00f3n o dolo, esto es el conocimiento y voluntad final de dificultar o impedir el control que las leyes acuerden a las aduanas.<\/p>\n En el punto que antecede se hizo menci\u00f3n al despliegue de conductas t\u00edpicas para llevar a cabo el Contrabando en su faz simple. As\u00ed se dijo, \u201cmediante ardid o enga\u00f1o\u201d.<\/em> Lo cual merece m\u00e1s precisiones.<\/p>\n Desde el punto de vista dogmatico es todo artificio<\/em> o medio empleado ma\u00f1osamente para el logro de algo, mientras que el enga\u00f1o<\/em> denota la simulaci\u00f3n de hechos falsos. Disimulaci\u00f3n de lo verdadero o cualquier otra falacia o modo de faltar a la verdad. Estos medios deben contar con un m\u00ednimo de verosimilitud\u00a0 y entidad para provocar (o cuanto menos intentar) que la Aduana no pueda ejercer sus funciones acabadamente.<\/p>\n Siguiendo con las modalidades, el art. 865 prescribe las agravantes<\/p>\n Se impondr\u00e1 prisi\u00f3n de CUATRO (4) a DIEZ (10) a\u00f1os en cualquiera de los supuestos previstos en los art\u00edculos 863 y 864 cuando:<\/em><\/p>\n En este art\u00edculose contemplan los supuestos que por reunir elementos agravantes son reprimidos por una pena mayor que los que corresponde al delito de contrabando denominado simple.<\/p>\n Seguidamente las normas de los art\u00edculos 866 y 867 se ocupan tambi\u00e9n de figuras calificadas de contrabando, que son m\u00e1s gravemente reprochadas por el legislador, en raz\u00f3n de las particularidades de los distintos objetos materia de contrabando, nocivos de alguna manera para la salud p\u00fablica, en un caso, y potencialmente peligrosos para la seguridad com\u00fan, en el otro.<\/p>\n Por una cuesti\u00f3n de delimitaci\u00f3n tem\u00e1tica del presente trabajo, abordare la calificante del art. 866.<\/p>\n En lo personal considero que merece menci\u00f3n aparte art. 866, no porque fuera m\u00e1s importante, sino porque en zonas fronterizas de nuestro pa\u00eds, resulta el m\u00e1s aplicado, y en consecuencia sobre el que m\u00e1s cuestionamientos de constitucionalidad sufren respecto de su tentativa y la determinaci\u00f3n de la pena, en los casos concretos. Por otra parte surge llamativo como la conducta descripta el tipo penal a tratar, puede tambi\u00e9n ser subsumida en otras figuras legales previstas en la ley 23.737 (Trasporte de Estupefaciente, del art. 5), resultando la contemplada en el C\u00f3digo Aduanero m\u00e1s gravosa, en tanto prev\u00e9 un m\u00ednimo y m\u00e1ximo, mayor. Todo depender\u00e1 si el sujeto activo se encuentra ejecutando la acci\u00f3n final en territorio aduanero o no.<\/p>\n Refiere el C\u00f3digo Aduanero:<\/p>\n Articulo 866.-<\/em><\/strong> Se impondr\u00e1 prisi\u00f3n de tres (3) a doce (12) a\u00f1os en cualquiera de los supuestos previstos en los art\u00edculos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboraci\u00f3n o precursores qu\u00edmicos.<\/em><\/p>\n Estas penas ser\u00e1n aumentadas en un tercio del m\u00e1ximo y en la mitad del m\u00ednimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del art\u00edculo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores qu\u00edmicos, que por su cantidad estuviesen inequ\u00edvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.<\/em><\/p>\n El presente art\u00edculo reprime con pena agravada el Contrabando de Estupefacientes.<\/em> Seg\u00fan el art. 77 del C\u00f3digo Penal, el termino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotr\u00f3picos y dem\u00e1s sustancias susceptibles de producir dependencia f\u00edsica o ps\u00edquica que se incluyan en las listas que elaboren y actualicen peri\u00f3dicamente por decreto el Poder Ejecutivo Nacional.<\/p>\n La acci\u00f3n t\u00edpica de este delito tan peculiar, consiste en desplegar cualquiera de las conductas mencionadas en el contrabando simple, art. 863 y sus modalidades especificas de enga\u00f1o art. 864., siempre que tenga por objeto sobre el cual recaer\u00e1 la acci\u00f3n de importar o exportar, estupefaciente en cualquier estado de elaboraci\u00f3n. Respecto a esto \u00faltimo, puede destacarse lo manifestado por Arocena cuando cita a Vidal Albarrac\u00edn, en cuanto propone agregando a la menci\u00f3n de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboraci\u00f3n<\/em>, la siguiente expresi\u00f3n: \u201c…o de materias primas destinadas a su producci\u00f3n o fabricaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n El contrabando de estupefaciente podr\u00e1 ser simple siempre que concurran los elementos del tipo previsto en los arts. 863 y 864, y el objeto del delito sea estupefaciente en cualquier etapa de su elaboraci\u00f3n.<\/p>\n Tambi\u00e9n Podr\u00eda decirse que existe delito de contrabando simple siempre que no concurran las circunstancias agravantes de los incs. a, b, c, d <\/em>y e<\/em> del art. 865, en decir, cuando la conducta desplegada no fuera ejecutada por tres o m\u00e1s personas; o no interviniera en su ejecuci\u00f3n un funcionario, empleado p\u00fablico o integrante de alguna fuerza de seguridad con funci\u00f3n de autoridad de prevenci\u00f3n de delitos aduaneros (Gendarmer\u00eda Nacional, Polic\u00eda de Seguridad Aeroportuaria, etc.), en el ejercicio de sus funciones; no fuera cometido mediando violencia F\u00edsica o moral en las personas, o fuerza en las cosas ni por el empleo de un medio de trasporte a\u00e9reo.<\/p>\n Asimismo, resultar\u00e1 simple si por la cantidad de estupefaciente secuestrado, no refleje inequ\u00edvoco su destino de comercializaci\u00f3n, situaci\u00f3n f\u00e1ctica que depender\u00e1 de cada caso en concreto. As\u00ed, en la Jurisdicci\u00f3n Federal de Jujuy, puede citarse la causa 18521\/2016 \u201cLlanos Tejerina, Rene Alejandro s\/ infracci\u00f3n Ley 22.415\u201d, que concluy\u00f3 por aplicaci\u00f3n del procedimiento previsto en el art. 431 bis<\/em> del CPPN, imponi\u00e9ndose la condena de tres a\u00f1os de prisi\u00f3n en ejecuci\u00f3n en suspenso por el delito previsto en los art. 866 primer p\u00e1rrafo en funci\u00f3n del 864 inc. \u201ca\u201d de la Ley 22.415 (Cod. Aduanero).<\/p>\n Respecto al contrabando de estupefaciente simple, debe destacarse que cuenta con una escala penal que va de tres a doce a\u00f1os, lo cual tiene consecuencias procesales distintas, en algunos casos m\u00e1s beneficiosos, que en delitos considerados m\u00e1s graves.<\/p>\n As\u00ed,\u00a0 de resultar probado el hecho la pena de prisi\u00f3n puede ser ejecutada en suspenso debiendo el encartado someterse a ciertas reglas previstas en el art. 27 \u00a0bis <\/em>del C\u00f3digo Penal. Por otra parte es un delito que por su gravedad, puede atravesar el proceso de investigaci\u00f3n en libertad, por ser considerado excarcelable, art. 318 y 319 del CPPN.<\/p>\n Sin embargo, no puede Suspender el Juicio a Prueba, como si ocurre en los delitos previstos en la ley\u00a0 de Estupefacientes N\u00ba 23.737, seg\u00fan lo prescripto en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art. 76 bis del C\u00f3digo Penal. Sin perjuicio de ello, se advirti\u00f3 que existe un caso donde s\u00ed fue concedida la suspensi\u00f3n del juicio a prueba a pesar de la prohibici\u00f3n prevista en la norma de fondo mencionada. Tal es la Causa 3055\/2014 \u201cCruz Juan Dionisio s\/ infracci\u00f3n ley 22.415\u201d del Tribunal Oral Federal Jujuy, por el delito de Encubrimiento de Contrabando.<\/p>\n Que, respecto de la prohibici\u00f3n del particular instituto conocido como Probation<\/em>para los Delitos Aduaneros,<\/em>\u00a0 se destaca que se encuentra vigente en el proyecto de reforma del C\u00f3digo Penal encargado a la Comisi\u00f3n dirigida por el Camarista Mariano Hern\u00e1n Borinsky, junto con la prohibici\u00f3n de causas por Violencia de Genero, en su conocido antecedente \u201cG\u00f3ngora\u201d, delitos Tributarios y Homicidios Culposos.<\/p>\n Refiere el segundo p\u00e1rrafo del art. 866, que siempre que el Contrabando de Estupefaciente se cometiera concurriendo algunas de las circunstancias previstas en los incs. a, b, c, d <\/em>y e<\/em> del 865 o, por la cantidad estuvieren inequ\u00edvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.<\/em><\/p>\n Esta particular forma de calificar el Contrabando de Estupefacientes se asienta en el concepto jur\u00eddico de Trafico de Estupefaciente,<\/em> entendido como aquel conjunto de actividades que desarrolla una empresa comercial montada en torno al movimiento masivo de esas sustancias, y que incluye diversos estadios o eslabones, que comprenden personas, las que realizan m\u00faltiples tareas necesarias para que el alcaloide cumpla con las distintas etapas del trayecto que va desde el lugar de producci\u00f3n hasta los centros de consumo.<\/p>\n La raz\u00f3n que hace merecedora de mayor reproche a la delincuencia vinculada con el tr\u00e1fico il\u00edcito de estupefacientes puede v\u00e1lidamente encontrarse en las circunstancias a las que atendieron, para celebrar el acuerdo, las Partes suscriptoras de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra el Tr\u00e1fico Il\u00edcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotr\u00f3picas, aprobada por la Conferencia en su Sexta Sesi\u00f3n Plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988.<\/p>\n En tal convenio se hace menci\u00f3n, entre otros extremos, de la grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y el menoscabo de las bases econ\u00f3micas, culturales y pol\u00edticas de la sociedad<\/em>, que representa la tendencia creciente de la producci\u00f3n, demanda y el tr\u00e1fico il\u00edcito de estupefacientes<\/em>. Asimismo se se\u00f1alan, la sostenida y creciente penetraci\u00f3n del tr\u00e1fico il\u00edcito de estupefacientes y sustancias psicotr\u00f3picas en los distintos grupos sociales y, particularmente, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como instrumentos para la producci\u00f3n, la distribuci\u00f3n y el comercio il\u00edcito de esas sustancias. Y, por \u00faltimo, los v\u00ednculos que existen entre el tr\u00e1fico il\u00edcito y otras actividades delictivas organizadas con \u00e9l, que socavan las econom\u00edas l\u00edcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberan\u00eda de los Estados; como as\u00ed tambi\u00e9n el car\u00e1cter de actividad delictiva internacional que el tr\u00e1fico il\u00edcito reviste y los considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que genera, que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administraci\u00f3n p\u00fablica, las actividades comerciales y financieras l\u00edcitas y la sociedad a todos sus niveles.<\/p>\n La f\u00f3rmula delineada por la norma establece una pauta insoslayable para desentra\u00f1ar la apuntada finalidad: ella debe inferirse necesariamente de la cantidad de los estupefacientes elaborados o semielaborados <\/em>que fuere objeto de contrabando.<\/p>\n As\u00ed tambi\u00e9n lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n en la causa \u201cMart\u00ednez Perea\u201d en cuanto refiere que la cantidad de estupefaciente incautado es considerado un criterio de valoraci\u00f3n a los efectos de determinar el destino de comercializaci\u00f3n, dato de suma relevancia atento a que tal criterio fue tenido en cuenta por el Legislador quien previ\u00f3 una pena m\u00e1s grave que la contemplada para la figura simple de contrabando de estupefaciente.<\/p>\n \u00a0<\/u><\/strong><\/p>\n En primer lugar corresponde que aporte una definici\u00f3n aceptada en nuestro Derecho Penal sobre Tentativa.<\/p>\n La categor\u00eda te\u00f3ricade menci\u00f3n, se encuentra dentro del grupo que algunos autores llaman formas ampliadas o accesorias de la imputaci\u00f3n<\/em>, ello en atenci\u00f3n a la relaci\u00f3n de especificidad y subordinaci\u00f3n que guardan con la figura aut\u00f3noma. Por esta raz\u00f3n, se ha dicho que la tentativa es solo un trozo de la acci\u00f3n t\u00edpica descripta por la ley a la que esta le asigna relevancia jur\u00eddica determinando su contenido y alcance en la propia figura que le otorga tipicidad gen\u00e9rica como una forma ampliada de imputaci\u00f3n.<\/p>\n Positivamente se encuentra contenida en el art. 42 del C\u00f3digo Penal, el cual le impone l\u00edmites propios a su fisonom\u00eda jur\u00eddica.<\/p>\n En t\u00e9rminos generales, la doctrina escinde al inter criminis<\/em> en dos partes. Una primera parte, impune, que corresponde a las fases internas del sujeto, tales como la ideaci\u00f3n, deliberaci\u00f3n o reflexi\u00f3n sobre la idea y decisi\u00f3n; y las fases externas que no significan una manifestaci\u00f3n clara y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del delito). Hasta aqu\u00ed el sujeto ha imaginado planeado y decidido como llevar adelante su obra delictiva.<\/p>\n La segunda parte, ya punible, es comprensiva de los actos certeramente demostrativos de intenci\u00f3n criminosa para unos o productores de peligro para otros, seg\u00fan se parte de teor\u00edas objetivas o subjetivas, respetivamente, en los que efectivamente el autor demuestra que ha puesto en marcha la ejecuci\u00f3n de su plan delictivo (los llamados actos de tentativa).<\/p>\n Tambi\u00e9n comprende los actos de consumaci\u00f3n delictiva en los que ya concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto subjetivos como objetivos y el agotamiento del delito, que suma a la consumaci\u00f3n, el logro de la finalidad u objetivos que se propone el autor. Como refiere la Dra. Mar\u00eda In\u00e9s Despontin, el l\u00edmite entre ambos tramos del itercriminis<\/em>, esto es entre lo punible y lo impune, entre actos preparatorios y actos ejecutivos y de tentativa, donde surgen las diferencias y donde tiene gravitaci\u00f3n la perspectiva de la que se parta.<\/p>\n As\u00ed, se ha mencionado que para determinar el fundamento pol\u00edtico de la punibilidad de la Tentativa, habr\u00e1 que partir del criterio legal que determine el l\u00edmite jur\u00eddico establecido como garant\u00eda constitucional frente al poder estatal de castigar, previsto en el art. 19 de la Constitucional Nacional.<\/p>\n Aquella garant\u00eda es conocida como \u00a0principio de lesividad\u00b8 <\/em>que ser\u00e1 el criterio bajo cuya luz deban analizarse las cuestiones de tentativa. Tal principio viene a poner l\u00edmites a la respuesta punitiva del Estado ante acciones reprochables penalmente, por lo que previo al ejercicio represivo estatal debe existir un conflicto de intereses del cual surja afectado un BJP. Sin el ejercicio de este principio estar\u00edamos ante un derecho \u201cmoralizador\u201d o \u201cetizante\u201d.<\/p>\n Por lo que serian punibles todas aquellas conductas que lesionen efectivamente, es decir las que causen perjuicio. L\u00f3gicamente que dentro de estas conductas esta la consumaci\u00f3n<\/em>. Asimismo ser\u00e1n punibles los actos de ejecuci\u00f3n delictiva que no impliquen consumaci\u00f3n, por poner al BJP en un peligro real e inminente de da\u00f1o<\/em>, lo cual queda atrapado por el principio de lesividad. Necesariamente, la acci\u00f3n de tentativa deber\u00e1 importar un verdadero y pr\u00f3ximo peligro para el BJP, delo contrario no podr\u00e1 ser punible. As\u00ed se ampl\u00eda la imputaci\u00f3n a una forma imperfecta pese a la falta de algunos de los elementos del tipo objetivo.<\/p>\n La consecuencia m\u00e1s conocida de la Tentativa est\u00e1 dada, desde el punto de vista de las Teor\u00edas objetivas, por la disminuci\u00f3n del reproche penal, en atenci\u00f3n a la falta de da\u00f1o efectivo. Ello es receptado por nuestro ordenamiento jur\u00eddico, por los art. 42 al 45 del C\u00f3digo Penal, cuando conceptualiza la tentativa y refiere a una pena disminuida<\/p>\n De las normas referidas se desprende que los elementos constitutivos de la Tentativa son tres, el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de ejecuci\u00f3n (elemento objetivo) y la falta de consumaci\u00f3n por circunstancias ajenas a la voluntad de autor.<\/em><\/p>\n La pena de la tentativa est\u00e1 determinada en funci\u00f3n de la falta del resultado lesivo, es decir por la ausencia de la consumaci\u00f3n. Menciona la doctrina que, \u201cla falta de consumaci\u00f3n determina, por ausencia del resultado lesivo, una disminuci\u00f3n del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducci\u00f3n obligatoria de la pena\u201d. <\/em><\/p>\n La formula, muy criticada y que ha dado a interpretaciones variadas, est\u00e1 prevista en el art. 44 del CP., el que refiere \u201cla pena que corresponder\u00eda al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuir\u00e1 de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusi\u00f3n, la pena de tentativa ser\u00e1 de reclusi\u00f3n de quince a veinte a\u00f1os. Si la pena fuese de prisi\u00f3n perpetua, la de tentativa ser\u00e1 de prisi\u00f3n de diez a quince a\u00f1os\u2026\u201d.<\/em><\/p>\n Respecto a la forma de interpretar la escala penal de la tentativa, poco clara, que nos ofrece nuestro ordenamiento positivo, se pueden mencionar las siguientes, los que entienden que el Juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva la pena que, conforme las circunstancias del 40 y 41 del CP. hubiese correspondido, luego fijar la pena que corresponda a la tentativa, disminuyendo un tercio como m\u00ednimo y la mitad como m\u00e1ximo. Otros, en cambio sostiene que el art. 44 fija en abstracto la escala penal de la tentativa, la que estar\u00e1 fijada entre el m\u00ednimo de la pena disminuida en un tercio y el m\u00e1ximo disminuido a la mitad. Por otra parte hay quienes que sostienen esta tesis, vista la rev\u00e9s, es decir disminuir el m\u00ednimo a la mitad, y un tercio el m\u00e1ximo., si bien, esta ultima teor\u00eda merece criticas en cuanto se compara delitos con penas perpetuas, por tener consecuencias tan disimiles, es la que m\u00e1s amplia las escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el Juez, m\u00e1s flexible al otorgarle mayores m\u00e1rgenes de discrecionalidad en la apreciaci\u00f3n y valoraci\u00f3n del hecho, siempre conforme las pautas del art. 40 y 41 del CP.<\/p>\n Finalmente respecto de la distinci\u00f3n entre pena de prisi\u00f3n y reclusi\u00f3n, se destaca que el Proyecto de Nuevo C\u00f3digo Penal elimina cualquier menci\u00f3n al termino reclusi\u00f3n, <\/em>tomando el precedente \u201cM\u00e9ndez\u201d.<\/p>\n El C\u00f3digo Aduanero prescribe en su art. 871 que, \u201cIncurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecuci\u00f3n pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad\u201d<\/em>.<\/p>\n Seguidamente, el art. 872 nos sorprende prescribiendo que, \u201cLa tentativa de contrabando ser\u00e1 reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado\u201d.<\/em><\/p>\n Digo, sorprende, por c\u00f3mo lo destaca el Dr. Nicol\u00e1s Omar Vargas, \u201cse trata \u2013hasta donde conocemos- del \u00fanico caso de punici\u00f3n igualada entre la tentativa y el delito consumado de todo nuestro sistema penal\u201d.<\/em><\/p>\n Vidal Albarrac\u00edn menciona que, si bien el art. 871 se adapta al concepto brindado por el art. 42 del CP para la tentativa de cualquier delito, ello constituye una mejora toda vez que evita la remisi\u00f3n que sobre tal aspecto deber\u00eda efectuarse a otro cuerpo legal, de tal manera, cobra autonom\u00eda la tentativa de contrabando que en lo medular no precisa recurrir a otro ordenamiento para su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n Con aquella base refiere el mismo autor que, la parificaci\u00f3n de la tentativa de contrabando con el delito consumado, es decir el art. 872, tiene un fundamento pr\u00e1ctico. Esto es que, los casos de mayor frecuencia comisiva serian actos de tentativa, que si se consumaran serian de muy dif\u00edcil comprobaci\u00f3n o descubrimiento posterior, en otras palabras el delito de contrabando consumado estar\u00eda dado por el \u00e9xito del plan criminal.<\/p>\n Al respecto corresponde recordar que el delito de contrabando se ejecuta cuando\u201c\u2026se impidiere o dificultare, mediante ardid o enga\u00f1o, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero\u2026\u201d.<\/em> Las accionest\u00edpicasdescriptas en el art. 863 tornan de dif\u00edcil separaci\u00f3n entre delito tentado y consumado, tornando aquella tarea m\u00e1s compleja.<\/p>\n Ello reside en que algunas conductas aduaneras resultar\u00edan delitos de peligro, como el dificultar<\/em> previsto en el 863, en tanto otra modalidades o forma de cometer el delito si requieren un resultado (864 inc. a y b), resultando as\u00ed m\u00e1s simple la relaci\u00f3n entre los actos ejecutivos y el hecho reprimido por la ley especial.<\/p>\n As\u00ed, la C\u00e1mara Federal de Apelaciones de Salta sostuvo en una causa cuya discusi\u00f3n redund\u00f3 en la calificaci\u00f3n que, \u201cpara que el delito se consume el c\u00f3digo exige que se impida, que se extraiga, que no exista contacto del servicio aduanero con la mercader\u00eda, o que se dificulte, se confunda el servicio aduanero en el control, por ej. Que al revisar la mercader\u00eda se la trate con otra posici\u00f3n arancelaria, para abonar menos tributos o incluso no abonarlos\u201d.<\/em><\/p>\n En tanto respecto de las previsiones del art. 864 inc a, el Juzgado Federal N\u00ba 2 de Jujuy consider\u00f3 que, \u201cresulta claro que el nombrado intento introducir desde el pa\u00eds vecino el estupefaciente, lo que se vio frustrado al ser descubierta la maniobra por el personal preventor, es decir que comenz\u00f3 la ejecuci\u00f3n del acto con plena conciencia de su antijuridicidad y prohibici\u00f3n lo que no se consumo por circunstancias ajenas a su voluntad…\u201d.<\/em><\/p>\n De lo referido se desprende que podr\u00eda existir tentativa incluso en casos de cometer el delito dificultando<\/em> el control aduanero, sin embargo, los ejemplos resultas escasos y hasta confusos.<\/p>\n As\u00ed se ha llegado a pensar que la tentativa solo ser\u00eda admisible en algunos casos previstos en el art. 864 m\u00e1s nunca en el art. 863, en atenci\u00f3n a su particular acci\u00f3n comisiva. De lo contrario el \u00fanico contrabando consumado que podr\u00eda existir, que no se encuentre comprendido en el art. 864 seria aquel que fuera impune, lo cual resulta inaceptable.<\/p>\n Las dificultades que plantea el r\u00e9gimen aduanero de especial trato a los delitos tentados y consumados, equipar\u00e1ndolos, redunda por un lado el la calificaci\u00f3n escogida en el caso concreto. Pues dicha calificaci\u00f3n deber\u00e1 tener coherencia y congruencia con los hechos que surjan tanto de la indagatoria, como del procesamiento y el requerimiento, sin perjuicio del lo previsto en el art. 401 del CPPN.<\/p>\n Desde luego que entender que el caso concreto encuadra en las previsiones del 871 hablita a la parte Defensiva a interponer planteos a fin de cuestionar la constitucionalidad del art. 872 ello en raz\u00f3n de avizorar un panorama menos gravoso para su asistido\/a en la determinaci\u00f3n de la pena., situaci\u00f3n que puede llevar incluso hasta la posibilidad de descartar una pena de prisi\u00f3n efectiva.<\/p>\n Que, mas all\u00e1 de lo que se pueda vaticinarse en abstracto siempre en bueno recordar que la actividad jurisdiccional ser\u00e1 la que fijar\u00e1 las posturas finales en los casos concretos, aunque tal valoraci\u00f3n no sea \u00fanica, ni un\u00e1nime.<\/p>\n La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la cuesti\u00f3n, avalando, en su mayor\u00eda la constitucionalidad del art. 872.<\/p>\n As\u00ed se ha dicho que, la equiparaci\u00f3n de las penas entre el contrabando consumado y su tentativa que establece el art. 872 no vulnera garant\u00edas constitucionales, pues la asimilaci\u00f3n punitiva prevista por el ordenamiento aduanero reconoce como fundamento una raz\u00f3n objetiva de tratamiento diferenciado, que no aparece arbitraria, sino fruto del uso de la discreci\u00f3n legislativa, que son cuestiones de pol\u00edtica criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes seg\u00fan la atribuci\u00f3n que de sus competencias regula la Ley Fundamental.<\/p>\n Tambi\u00e9n se ha destacado que, mal puede entenderse que las normas de fondo analizadas \u2013 art. 872 C.A. \u2013 se hallen en discordancia con el art\u00edculo 16 de la Carta Magna, cuando establecen sin hacer distinci\u00f3n alguna\u00a0 que todas las personas que intentaren la ejecuci\u00f3n del delito de contrabando deber\u00e1n responder penalmente en igual medida que los individuos que hubieran completado el itercriminis<\/em>. La regulaci\u00f3n espec\u00edfica de la punibilidad del delito de contrabando se cimienta en la modalidad de ejecuci\u00f3n de esa empresa delictiva en cuanto, en los casos m\u00e1s usuales no permite la diferenciaci\u00f3n entre delito tentado y consumado como ocurre con otros delitos comunes. Por ello resulta valido y no viciado de inconstitucionalidad el apartamiento de la regla de menor punibilidad que establece el art. 44 del C\u00f3digo Penal, por razones de orden pr\u00e1ctico propias de la actividad aduanera.<\/p>\n Asimismo, se ha dicho que la norma es constitucional en virtud del principio de especialidad argentando que penar con la misma pena al delito consumado y a la tentativa es una decisi\u00f3n de pol\u00edtica criminal que corresponde al poder legisferante y se funda en la alarma social que produce el delito de contrabando<\/p>\n Por otro lado, la falta de claridad, la especificidad, la especialidad y cualquier cualidad diferenciadora que pudiera asign\u00e1rsele a las previsiones del art. 872, abrieron paso a que las posturas antag\u00f3nicas a las rese\u00f1adas tambi\u00e9n se conviertan en fuente del derecho.<\/p>\n As\u00ed, en la causa Branchessi, Lidia, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa resolvi\u00f3 declarar la inconstitucionalidad de los art. 871 y 872 del C\u00f3digo Aduanero y en consecuencia conden\u00f3 a Manuela Alejandra Branchessi a la pena de tres a\u00f1os de prisi\u00f3n, por considerarla coautora del delito de contrabando agravado por la naturaleza de la sustancia \u2013 estupefaciente- que por su cantidad estaba inequ\u00edvocamente destinada a ser comercializada, con la intervenci\u00f3n de tres personas en calidad de coautores, en grado de tentativa.<\/p>\n Normalmente, dicha calificaci\u00f3n, sin considerar la inconstitucionalidad de la figura, parte de una pena en abstracto de cuatro a\u00f1os y seis meses de prisi\u00f3n como m\u00ednimo y diecis\u00e9is a\u00f1os como m\u00e1ximo. Asimismo y por otro lado tiene la particularidad de ser juzgado solo por un Tribunal Colegiado, en virtud de la escala Penal y las previsiones de la ley 27.307<\/p>\n Sin embargo al ser declarado inconstitucional aquellos art\u00edculos la pena aplicada al caso fue reducida. Sobre el particular la Sra. Fiscal General interpuso recurso de casaci\u00f3n en el que plante\u00f3 la constitucionalidad del art. 872 del CA. Solicitando en consecuencia que la pena impuesta se ajuste a la escala que surge de dicha norma, lo cual como era de esperar, fue acogido por la Sala I de dicha C\u00e1mara. Ello motiv\u00f3 que la defensa de Branchessiinterpusiera un recurso extraordinario, que al ser denegado origino una Queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n.<\/p>\n Corresponde aclarar que la mencionada queja fue desestimada por falta de fundamentos suficientes, en coherencia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Federal, sin perjuicio de lo cual el ministro de aquel entonces, Zaffaroni, se expidi\u00f3 en voto \u00fanico sobre el fondo de la cuesti\u00f3n, optando por la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad.<\/p>\n As\u00ed y en lo que interesa, refiri\u00f3 que en general, las leyes penales se encuentran condicionadas por el principio de lesividad, receptado en el art. 19 de la CN. Que, la afectaci\u00f3n al BJP admite grados en cuanto a su intensidad, cit\u00f3 al profesor Carlos Nino y a Feuerbach, de quien sostuvo que el crimen consumado era m\u00e1s punible que el emprendido y que \u00e9ste seria mas punible cuanto m\u00e1s pr\u00f3ximo a la consumaci\u00f3n se hubiese quedado la acci\u00f3n en que consisti\u00f3 la tentativa. Asimismo, y luego de trascribir la letra del art. 44 del CP, cit\u00f3 a Beccar\u00eda, refiriendo que, \u201caunque las leyes no castiguen la intenci\u00f3n, no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna acci\u00f3n que manifieste la voluntad de ejecutarlo, de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecuci\u00f3n misma del delito\u201d.<\/em> Finalmente refiri\u00f3 que deb\u00edan analizarse los fundamentos tenidos en cuenta por el Legislador\u00a0 cuando entendi\u00f3 que deb\u00eda equipararse las penas a fin de verificar\u00a0 si ello se aparta\u00a0 de los principios contenidos en la Ley Fundamental. Al Respecto dijo que, \u201cSuele se\u00f1alarse que ese modo de regulaci\u00f3n legal responde\u00a0 a un principio de antiguo arraigo\u2026 en raz\u00f3n de que el delito de contrabando en los casos m\u00e1s usuales no permitir\u00eda diferencias a la tentativa de la consumaci\u00f3n como si ocurre en los delitos comunes, lo que justifica el apartamiento de las reglas que rigen el llamado derecho penal nuclear en materia de tentativa\u2026 Tal argumento resulta endeble, por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa de elusi\u00f3n del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada en esa funci\u00f3n espec\u00edfica\u2026\u201d<\/em> siguiendo con sus argumento dijo que, \u201cla equiparaci\u00f3n punitiva en cuesti\u00f3n encuentra tambi\u00e9n una explicaci\u00f3n distinta que se apoya en un fundamento de orden pr\u00e1ctico\u2026 los casos de mayor frecuencia comisiva serian actos de tentativa y que si estos se consumaran resultar\u00edan de muy dif\u00edcil comprobaci\u00f3n o descubrimiento posterior\u2026 Mas si ello es as\u00ed, la entidad de la respuesta punitiva\u2026 no responder\u00eda entonces\u00a0 al contenido del injusto de la acci\u00f3n delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual no tiene que ver con la estructura del il\u00edcito en s\u00ed\u2026 La acci\u00f3n de contrabando que solo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectaci\u00f3n del Bien Jur\u00eddico que el producido por el que s\u00ed ha alcanzado la consumaci\u00f3n\u2026 en consecuencia los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la respuesta punitiva\u2026 no resultan respetuosos de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad minina de la pena\u2026\u201d.<\/em><\/p>\n Que luego de haber rese\u00f1ado los argumentos que sostienen la constitucionalidad de la equiparaci\u00f3n punitiva receptada en el art. 872 del C\u00f3digoAduanero y los que refieren que el mismo no logra atravesar el tamiz constitucional, corresponde mencionar que la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la validez constitucional del cuestionado art. 872 del C\u00f3digo Aduanero.<\/p>\n Que las diferentes salas la C\u00e1mara Federal de Casaci\u00f3n Penal, tambi\u00e9n han optado por ratificar la constitucionalidad de la mentada norma, a excepci\u00f3n de la Sala II, que en solitario, con votos de los jueces Ledesma y Slokar, han declarado su inconstitucionalidad en la causa Ortu\u00f1o Saavedra reconociendo su antecedente en el rese\u00f1ado precedente Branchessi.<\/p>\n Que, en lo personal hubiera considerado necesario y hasta obligatorio referir mi postura, pero atento al panorama reformista existente en la actualidad, creo oportuno comentar en realidad que, la actual comisi\u00f3n encargada de reformar el C\u00f3digo Penal de la Naci\u00f3n, conducida por el camarista Mariano Borinsky, en oportunidad de presentar el proyecto refiri\u00f3 que el mismo cuenta con una secci\u00f3n aparte que comprender\u00eda, en un libro \u00fanico, la amplia gama de delitos especiales comprendidos actualmente en leyes especificas.<\/p>\n Lo cual genera los siguientes interrogantes en cuanto al tema que nos convoca, \u00bfla tentativa de contrabando compartir\u00eda los principios comprendidos en un mismo c\u00f3digo penal?, \u00bfexisten modificaciones en cuanto la eliminaci\u00f3n o conservaci\u00f3n de la equiparaci\u00f3n punitiva?, \u00bfse inscribir\u00e1 en la ley la mentada autonom\u00eda de la materia aduanera?.<\/p>\n Compartiendo la voz autorizada del Dr. H\u00e9ctor Guillermo Vidal Albarrac\u00edn, en cuanto a la intenci\u00f3n de reformar el C\u00f3digo Penal \u201cEllo necesariamente deber\u00e1 tomar una posici\u00f3n sobre el tema, al igual que resolver otras cuestiones entre las que se enfrentan el dogmatismo penal y la pol\u00edtica criminal\u201d.-<\/em><\/p>\n <\/p>\n\n
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