\u201c(\u2026) I. Intervenimos en la apelaci\u00f3n interpuesta por la defensa, contra el punto I del auto del pasado 1\u00b0 de junio de 2023 que resolvi\u00f3 \u201cI. DICTAR EL PROCESAMIENTO DE S. F. GIMENEZ [como] autor del delito de homicidio simple en tentativa en concurso real con homicidio cometido con dolo eventual ambos agravados por el uso de arma de fuego en concurso real con el delito de portaci\u00f3n de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizaci\u00f3n legal (art\u00edculos 42, 79, 41 bis y 189 bis segundo p\u00e1rrafo del C\u00f3digo Penal de la Naci\u00f3n)(\u2026)\u201d.
(\u2026).
III. El impugnante no discute la materialidad del evento ni la intervenci\u00f3n de su asistido, sino que ci\u00f1e su cr\u00edtica en la calificaci\u00f3n legal, pues entiende desacertado sostener un accionar doloso. A su juicio estamos frente a un homicidio culposo o, en todo caso, con \u201cculpa con representaci\u00f3n\u201d, pues su asistido dispar\u00f3 al piso queriendo intimidar a su agresor. De haber querido causar la muerte de \u00e9l o cualquier otra persona podr\u00eda haber apuntado directamente y no fallar en el golpe, por lo que la muerte de O. o de su agresor era algo de vaga posibilidad.
IV. Lejos estamos de un supuesto que pueda ser considerado como un accionar negligente o imprudente. Disparar un arma de fuego en un espacio p\u00fablico -plazoleta- y en un horario en el cual es com\u00fan que transiten personas, lleva impl\u00edcito la posibilidad de una consecuencia fatal para cualquiera que se encuentre all\u00ed. M\u00e1s cuando la bala ingres\u00f3 a la altura del cuello de la v\u00edctima, lo que en principio descarta que se haya apuntado al piso como pretende sostener la defensa.
Resulta un absurdo pensar que un comportamiento de tama\u00f1a hostilidad y agresi\u00f3n puede ser concebido en los t\u00e9rminos que propone el recurrente, pues incluso el propio imputado revel\u00f3 dolo homicida; dijo que quiso disparar, y de hecho ejecut\u00f3 una acci\u00f3n apropiada a ese fin, pero a otra persona.
En este examen es importante repasar las distintas teor\u00edas que se presentan en cuanto a la aberratio ictus (desviaci\u00f3n de la trayectoria o del golpe) pues aun cuando tengan puntos encontrados, en supuestos como el de autos las posturas son pac\u00edficas.
La doctrina dominante -llamada la \u00abteor\u00eda de la concreci\u00f3n\u00bb-, entiende que el dolo presupone su concreci\u00f3n a un determinado objeto y si a consecuencia de la desviaci\u00f3n se alcanza otro objeto, entonces falta el dolo en relaci\u00f3n con \u00e9ste. S\u00f3lo puede apreciarse, por tanto, una tentativa de homicidio respecto del objeto de acci\u00f3n (en nuestro caso lo ser\u00eda el sujeto \u201cL.\u201d) y adem\u00e1s un homicidio imprudente respecto del objeto lesionado (en nuestro caso lo ser\u00eda O.).
Por su parte, la \u00abteor\u00eda de la equivalencia\u00bb parte de que el dolo s\u00f3lo ha de abarcar el resultado t\u00edpico en los elementos determinantes de su especie: \u00abA\u00bb ha querido matar a una persona \u00abB\u00bb y ha matado realmente a una persona \u00abC\u00bb. La desviaci\u00f3n del curso causal no tiene influencia en el dolo, debido a la equivalencia t\u00edpica de los objetos, de modo que se puede apreciar un homicidio consumado (ROXIN, Claus \u201cDerecho Penal. Parte General\u201d, Tomo I, Editorial Civitas S.A., reimpresi\u00f3n 2015, p\u00e1gs. 492 y ss.).
El autor citado ense\u00f1a que, de todos modos, hay casos especiales en los que ambas teor\u00edas dan una soluci\u00f3n similar, independientemente de sus diversas opiniones. Y uno de estos casos especiales se da cuando se verifican los extremos que encontramos en el suceso tra\u00eddo aqu\u00ed a estudio.
As\u00ed sucede, por ejemplo, cuando \u00abA\u00bb al apuntar a \u00abB\u00bb, ve a \u00abC\u00bb que est\u00e1 al lado, percibe la posibilidad de alcanzarlo, pero pese a ello dispara y alcanza en efecto mortalmente a \u00abC\u00bb. Entonces tambi\u00e9n la \u00abteor\u00eda de la concreci\u00f3n\u00bb ha de admitir un homicidio consumado de \u00abC\u00bb porque el sujeto actu\u00f3 al respecto con dolo.
Y esto, por las circunstancias apuntadas al inicio del punto -disparar un arma en una zona con gran afluencia de personas-, es lo que ha ocurrido en el caso pues la muerte no pudo resultar extra\u00f1a para el imputado, necesariamente tuvo que ver pasar o al menos representarse que otras personas estaban en ese lugar y pod\u00edan ser alcanzadas por su ataque, m\u00e1s cuando tampoco se revel\u00f3 que fuese un experto tirador y seg\u00fan \u00e9l reconoci\u00f3 hac\u00eda poco ten\u00eda el arma, lo que abr\u00eda la posibilidad de que el disparo no fuese certero hacia su objetivo. En este aspecto, el Tribunal considera que para tener por configurada la conducta dolosa en el caso analizado basta con la voluntad de dar muerte a una persona, pues esta es la acci\u00f3n que se reprime (confrontar con BACIGALUPO, Enrique; \u201cDerecho Penal. Parte General\u201d, 2\u00aa edici\u00f3n, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p\u00e1g. 332)
Sobre esta base puede sostenerse, sin lugar a dudas, que Gim\u00e9nez busc\u00f3 el resultado muerte de una persona -lesionando el bien jur\u00eddico \u201cvida\u201d-, dirigiendo deliberadamente su accionar a cometer un homicidio, pero por una desviaci\u00f3n del curso causal, el proyectil impact\u00f3 en un tercero ajeno al conflicto cuya presencia en el lugar necesariamente debi\u00f3 percibir. A todo evento en forma n\u00edtida se presenta un supuesto de dolo eventual tal como alega la Fiscal\u00eda en su r\u00e9plica.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto impugnado en cuanto ha sido materia de recurso (\u2026)\u201d.<\/p>\n\n\n\n