\u201c(\u2026) I. Interviene el Tribunal a ra\u00edz del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la defensa de H. D. Bianchi y C. F. Berges contra el auto que dispuso sus procesamientos por considerarlos coautores del delito de extorsi\u00f3n en grado de tentativa.
\nConforme lo ordenado en el legajo, la parte recurrente present\u00f3 el memorial en el que expuso sus agravios. Por su parte, la querellante C. B. junto con su letrado patrocinante, el Dr. Creddo, replic\u00f3 los argumentos de la defensa. Finalizada la deliberaci\u00f3n, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver.
\nII. La defensa entendi\u00f3 que en el auto de procesamiento se ponder\u00f3 casi de forma excluyente el testimonio de la querellante, el cual -a su juicio- se sustenta en meras presunciones e hip\u00f3tesis.
\nEn esta l\u00ednea, critic\u00f3 la valoraci\u00f3n que en el auto de m\u00e9rito se realiz\u00f3 sobre las filmaciones, las conversaciones telef\u00f3nicas y sus respectivas transcripciones, en tanto consider\u00f3 que fueron sacadas de contexto y no puede extraerse de tales pruebas la conducta imputada a sus asistidos.
\nIII. El juez Ricardo Mat\u00edas Pinto dijo:
\nLos agravios expuestos no resultan suficientes para desvirtuar los fundamentos del auto que se revisa, de modo que ser\u00e1 convalidado.
\nEn este sentido, el testimonio de C. M. B., quien relat\u00f3 las circunstancias en las que H. D. Bianchi y C. F. Berger, en su calidad de liquidadores y asistente respectivamente, de la sociedad (\u2026) le exigieron la entrega de dinero para evitar perjudicar a su padre en el dictamen que deb\u00edan realizar en el marco del expediente n\u00ba 79.793\/14 \u201cM., C. J. c\/ B. J. s\/ ordinario\u201d del registro del Juzgado Nacional en lo Comercial n\u00ba 12, Secretar\u00eda n\u00ba 42, se encuentra respaldado por otros elementos de prueba reunidos durante la investigaci\u00f3n.
\nAl respecto, el contenido de las conversaciones y su reiteraci\u00f3n resultan demostrativos de una exigencia indebida en el contexto en el cual se desempe\u00f1aban como peritos designados por el Juez Comercial y por ello abusando de su funci\u00f3n p\u00fablica. Puntualmente, se trat\u00f3 de pedidos abusivos que ejercieron sobre la denunciante para que le entregaran dinero bajo la amenaza de emitir un dictamen desfavorable que perjudicar\u00eda a su padre en el expediente comercial referido.
\nConcretamente Berger le refiri\u00f3 \u201cprepar\u00e1 toda la documentaci\u00f3n, la plata y\u2026\u201d, \u201c\u2026 no, si no ten\u00e9s nada no\u2026 lo que es todo es todo, est\u00e1 claro\u2026 porque nosotros ac\u00e1 tenemos que presentar el informe\u2026\u201d y ante la respuesta de la damnificada en cuanto a que no ten\u00eda dinero le respondi\u00f3 \u201c\u2026junte, mija, venda uno aire acondicionado\u2026\u201d.
\nPrevio a ello, en la conversaci\u00f3n mantenida el 6 de marzo, el nombrado le hizo referencia a que el expediente no hab\u00eda sido elevado a la c\u00e1mara hasta ese momento y \u201ces el momento este lunes para terminar esta historia\u2026\u201d ante lo cual la querellante le indic\u00f3 que no pod\u00edan accionar sino hasta que el resolutorio se encuentre firme, obteniendo como respuesta por parte de Berger \u201c\u2026bueno \u00bflo quieren hacer o no?…\u201d (\u201caudio 06-03-2020 at. 11.13.04 Berger\u201d y transcripciones de fs. 157\/165).
\nPor su parte, Bianchi le refiri\u00f3 \u201c\u2026 aceptaste, me dijo C. que ten\u00edas la documentaci\u00f3n\u2026\u201d y luego la querellante manifest\u00f3 \u201c\u2026 porque yo le dije a C. que venga con la documentaci\u00f3n y de la plata no tengo nada\u2026\u201d (\u201caudio 11-03-2020 at. 10.44.50 Bianchi.mpeg\u201d y transcripciones de fs. 157\/165).
\nLa exigencia indebida que ejercieron sobre la querellante se refuerza al tener en consideraci\u00f3n que una vez que ella dej\u00f3 de tener contacto con los imputados, \u00e9stos se comunicaron con su abogado, a quien expresamente le manifestaron: \u201c\u2026porque esto se arregla de otra manera. Yo no s\u00e9 si usted tiene contacto con C.\u2026 si \u00e9l se pone en contra nuestro, no creo que le convenga a nadie\u2026\u201d \u201c\u2026especialmente al demandado, porque le vamos a buscar la vuelta para, para jorobarlo\u2026\u201d (\u201cllamada telef\u00f3nica C. Berger 21_09_2020\u201d y transcripciones de fs. 157\/165), de la cual tambi\u00e9n se desprende con claridad la consecuencia que tendr\u00eda la falta de pago del dinero que le exig\u00edan.
\nPor lo dem\u00e1s, la circunstancia de que no se observe una situaci\u00f3n violenta en la imagen aportada por la querellante, no resulta un dato dirimente en la evaluaci\u00f3n del cuadro probatorio, pues en definitiva s\u00f3lo refuerza el testimonio de la damnificada en punto a que los imputados concurrieron al local y mantuvieron una conversaci\u00f3n, en cuyo marco ella termin\u00f3 rodeada por Bianchi y Berger.
\nDe otro lado, los imputados hicieron alusi\u00f3n a que el dinero que eventualmente pudieron requerirle a la damnificada fue como adelanto de gastos para llevar a cabo su labor en el procedimiento.
\nSin embargo, tras consultar al Juzgado Comercial sobre este aspecto, la judicatura inform\u00f3 que el 7 de mayo de 2019 se dispuso fijar la suma de quince mil pesos como adelanto de gastos para Bianchi y que el monto total ser\u00eda dividido entre las partes. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que el 24 de junio y 16 de julio de 2019 se dispuso la transferencia electr\u00f3nica a su favor y no constaba en el expediente autorizaci\u00f3n alguna para solicitar nuevos fondos a las partes (cfr. archivo \u201c4.2 respuesta juzgado comercial del 30-12-2021\u201d).
\nEn este mismo sentido, el propio imputado se contradijo en su declaraci\u00f3n en tanto de una de las conversaciones mantenidas, Berger le refiri\u00f3 \u201c\u2026nosotros hemos cobrado un anticipo que todos han pagado, inclusive ustedes\u2026\u201d (\u201cAudio 11-03-2020 at 08.44.38 Berger.mpeg\u201d).
\nEl planteo de atipicidad no puede ser receptado. A\u00fan de considerarse que no ha existido intimidaci\u00f3n en tanto amedrentamiento que pueda ser atrapada por los requisitos del art\u00edculo 168 del C.P. por parte de los imputados, la conducta reprochada constituye el delito de concusi\u00f3n previsto en el art\u00edculo 266 del C.P., en tanto Bianchi ha sido designado como perito liquidador por parte del Juez Nacional en lo Comercial, y por ello resulta ser un funcionario p\u00fablico.
\nEn este aspecto se comparte la postura explicada por Romero Villanueva, Horacio J. en el C\u00f3digo Penal de la Naci\u00f3n y Legislaci\u00f3n Complementaria Anotados con Jurisprudencia, 9\u00b0 editada, ampliada y actualizada, con cita de la Convenci\u00f3n Interamericana contra la Corrupci\u00f3n del 29 de marzo de 1996, incorporada a nuestro orden jur\u00eddico mediante ley 24.759, p\u00e1g. 217.
\nA su vez el coimputado Berges que era el asistente resulta ser part\u00edcipe primario de la conducta desplegada por el autor.
\nEn este aspecto han efectuado requerimientos de dinero en forma abusiva en funci\u00f3n de la designaci\u00f3n p\u00fablica oficial para desarrollar actos en un expediente judicial.
\nPero la cuesti\u00f3n debe ser analizada no s\u00f3lo como un supuesto que afecta el bien jur\u00eddico propiedad, sino como un abuso funcional, y actos desplegados por un funcionario p\u00fablico con la participaci\u00f3n de un particular que afecta la administraci\u00f3n p\u00fablica dado el rol del indagado Bianchi.
\nEn esta senda, la conducta impuesta encuentra sustento en el art\u00edculo 266 del C\u00f3digo Penal, en el delito de concusi\u00f3n en cuanto los requisitos para su configuraci\u00f3n resultan ser que \u201c1) un funcionario p\u00fablico que abusa de su cargo, actuando por si o por interp\u00f3sita persona; 2) la exigencia de un pago de una contribuci\u00f3n, derecho o d\u00e1diva, ya sea que esta corresponda o no; y 3) la ilegalidad del cobro\u201d (Ibid, p\u00e1g. 836), requisitos los cuales se dan en este supuesto.
\nM\u00e1s a\u00fan cuando tal como entiende Ramos Mej\u00eda la concusi\u00f3n se trataba de un \u00ab\u2026verdadero delito de extorsi\u00f3n, pero que al ser obra de un funcionario p\u00fablico y por el medio empleado, adquir\u00eda una particularidad propia\u00bb y sostiene Jos\u00e9 Luis Puricelli que \u201ccomo otros tipos de la parte especial que importan diferentes formas de coacci\u00f3n, las exacciones ilegales configuran una especie de extorsi\u00f3n agravada, dado que el mecanismo de comisi\u00f3n se realiza mediante un abuso de autoridad. No se penaliza solamente que la acci\u00f3n sea cometida por un funcionario p\u00fablico, sino el abuso de su actuaci\u00f3n. El abuso de autoridad es lo que determina que esta forma de coacci\u00f3n sea ubicada dentro de los delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d (Riquert, Marcelo Alfredo, C\u00f3digo Penal de la Naci\u00f3n Comentado y Anotado, Tomo III, 1er. Ed, Ciudad Aut\u00f3noma de Bs. As., Erreius, 2018, p\u00e1g. 2030\/1).
\nEn ese sentido, la C\u00e1mara Nacional de Casaci\u00f3n Penal se\u00f1al\u00f3 que \u00abel elemento diferenciador entre los delitos de exacciones ilegales y concusi\u00f3n est\u00e1 dado por el objeto sobre el cual recae la acci\u00f3n t\u00edpica pues, mientras en el delito de exacciones ilegales versa sobre una contribuci\u00f3n o un derecho, supuestos en los cuales el agente tiene un t\u00edtulo leg\u00edtimo para formular la exigencia, mas no para exigir en demas\u00eda, en el delito de concusi\u00f3n el autor exige sin derecho alguno una d\u00e1diva a la v\u00edctima\u00bb (Ibid, p\u00e1g. 2033).
\nAdem\u00e1s, no puede soslayarse que el elemento normativo supone que \u201cTanto lo solicitado, como lo exigido o lo pagado, [sea] algo no debido o, al menos, no debido en la medida requerida por la ley, sea porque el funcionario carezca de facultades para realizar el cobro o porque se extralimite en sus funciones, exigiendo aquello que no correspond\u00eda\u201d. Siendo que \u201cLa acci\u00f3n t\u00edpica debe ser realizada mediante un abuso funcional del agente. Basta que el sujeto act\u00fae en funci\u00f3n de autoridad, invocando esa calidad, expresa o t\u00e1citamente, y que esa calidad exista, aunque no tenga competencia para exigirle al particular suma alguna\u201d y que \u201ccuando lo que el agente solicite o exija sea una dadiva, esto es, algo que nunca puede suponerse como adeudado regularmente al Estado, estaremos ante el delito de concusi\u00f3n\u201d (D\u2019Alessio, Andr\u00e9s Jos\u00e9 \u2013 Divito, Mauro A., C\u00f3digo Penal de la Naci\u00f3n, comentado y anotado, Tomo II, 2da. Ed., La Ley, p\u00e1g. 1320\/1321). Todo lo que se da en el caso a estudio.
\nA estos fines se valora que de acuerdo a los hechos acreditados los imputados le habr\u00eda exigido dinero a la v\u00edctima expres\u00e1ndole que pod\u00edan perjudicar con su intervenci\u00f3n dada en funci\u00f3n de una manda judicial. Que junte el dinero, y que las \u201ccosas se pod\u00edan arreglar de otra manera y que nos les conven\u00eda ponerse en contra de los liquidadores\u201d. En suma, resulta de momento acreditado un abuso funcional mediante una exigencia indebida.
\nFrente a lo expuesto, los descargos de los imputados han quedado desvirtuados por los elementos de prueba, resultando irrelevante la existencia de otras denuncias efectuada por el abogado de la querellante y m\u00e1s si se tiene en cuenta que B. realiz\u00f3 la denuncia horas antes de que los imputados presentaran el informe en el expediente comercial, lo que permite descartar alg\u00fan tipo de imputaci\u00f3n motivada por el resultado del dictamen.
\nEn virtud de lo expuesto voto por confirmar el auto impugnado modificando su calificaci\u00f3n legal por la del delito de concusi\u00f3n (art\u00edculo 266 del C\u00f3digo Penal).
\nIV.El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
\nCoincido con el voto que me precede en cuanto a que ha quedado demostrada tanto la materialidad como la responsabilidad penal en el hecho imputado respecto de Bianchi y Berger.
\nDisiento s\u00f3lo en cuanto a la significaci\u00f3n jur\u00eddica atribuible la que, si bien en esta instancia ning\u00fan efecto puede tener sobre otros institutos que rigen el proceso penal, dado su explicito tratamiento cabe abordar.
\nAl respecto, y sin perjuicio de la larga discusi\u00f3n tanto doctrinaria como jurisprudencial en cuanto a los requisitos que deben darse para considerar que nos encontramos frente a una figura contemplada el cap\u00edtulo IX del t\u00edtulo XI del C\u00f3digo Penal, lo cierto es que no estaba dentro de las funciones de los imputados en tanto funcionarios p\u00fablicos el solicitar, exigir o hacerse pagar o entregar ning\u00fan tipo de bien o dinero. Su funci\u00f3n era la de presentar ante el Juzgado Comercial 21, Secretar\u00eda 42 una auditor\u00eda contable e inventario del local ubicado en Manuel Ugarte (\u2026) de esta ciudad.
\nAs\u00ed, su calidad de funcionarios p\u00fablicos les sirvi\u00f3 s\u00f3lo como herramienta para poder infundir la intimidaci\u00f3n que exige la figura contemplada en el art. 168 del C\u00f3digo Penal para lograr la disposici\u00f3n patrimonial, indebida por cierto.
\nVoto entonces por confirmar la resoluci\u00f3n impugnada en su totalidad.
\nV.El juez Hern\u00e1n Mart\u00edn L\u00f3pez dijo:
\nLa disidencia entre mis colegas se presenta frente a la calificaci\u00f3n que corresponde asignarle a los sucesos investigados, punto sobre el cual habr\u00e9 de expedirme.
\nEn esa direcci\u00f3n, adelanto que, en lo sustancial, comparto los fundamentos del Juez Rodolfo Pociello Argerich y voto en id\u00e9ntico sentido.
\nConforme surge de las constancias de la causa, los imputados habr\u00edan utilizado amenazas para lograr la disposici\u00f3n patrimonial indebida por parte de la v\u00edctima. Puntualmente, tras requerirle la entrega de dinero le indicaron: \u201cno estas entendiendo nada, a tu pap\u00e1 lo podemos perjudicar\u201d.
\nEsa amenaza de un perjuicio concreto en caso de no acceder a la entrega del dinero indebido, constituye un acto intimidatorio expreso que conduce a encuadrar los hechos en el tipo previsto en el art\u00edculo 168 del C\u00f3digo Penal.
\nEllo as\u00ed por cuanto, el vencimiento de la voluntad de la v\u00edctima estuvo determinado por la manifestaci\u00f3n de una amenaza; a diferencia de lo que sucede en el caso de las exacciones ilegales, donde el solo hecho de invocar la autoridad p\u00fablica basta t\u00e1citamente para quebrantar esa voluntad.
\nA mi juicio, en la exacci\u00f3n ilegal la \u201cd\u00e1diva\u201d o \u201ccontribuci\u00f3n\u201d es dada por el sujeto pasivo por el temor que le genera la investidura del funcionario p\u00fablico, la sola exigencia acompa\u00f1ada de la investidura del funcionario generar\u00e1 un temor en el sujeto pasivo o a lo sumo un error. En este tipo penal la intimidaci\u00f3n se encuentra \u00ednsita en la calidad de funcionario p\u00fabico que efect\u00faa la exigencia como un abuso de poder (confr. \u201cCurso de delitos contra la propiedad. Hurto. Robo. Extorsi\u00f3n\u201d, Romero Gladys Nancy y otros, editorial Di Pl\u00e1cido, 1\u00b0 edici\u00f3n, p\u00e1ginas 129\/130).
\nEn virtud del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:
\nCONFIRMAR el auto impugnado en cuanto ha sido materia de recurso (\u2026)\u201d.
\n <\/p>\n