\u201c(\u2026) Convoca la atenci\u00f3n de la Sala el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la fiscal\u00eda contra el auto que declar\u00f3 la inimputabilidad de J. A. M. y V. A. M. por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1 de la ley 22278, dict\u00f3 sus sobreseimientos y dispuso la incompetencia en raz\u00f3n de la materia para remitir el sumario al Juzgado Nacional En lo Criminal y Correccional n\u00fam. 63.
\nPresentado el memorial, de conformidad con lo dispuesto por los Acuerdos Generales de esta C\u00e1mara, dictados el 16 de marzo de 2020 y 27 de agosto de 2021, la cuesti\u00f3n tra\u00edda a conocimiento se encuentra en condiciones de ser resuelta.
\nY CONSIDERANDO:
\nI. De acuerdo a lo declarado por las v\u00edctimas J. C. S. A. y su pareja G. A. T. el 31 de octubre de 2021, alrededor de las 23.30, se estacionaron en el auto de la primera frente a su domicilio cuando observaron a un joven que se acercaba y alejaba como queriendo detectar si hab\u00eda alguien en el interior del veh\u00edculo, cuyos vidrios estaban polarizados.
\nLuego de unos minutos, el sujeto se agach\u00f3 en la zona de la trompa del rodado a la altura de la insignia con la marca e intent\u00f3 sacarla con un destornillador. Frente a ello, T. accion\u00f3 el motor y descendi\u00f3 para luego interpelar al autor del hecho expres\u00e1ndole \u201cqu\u00e9 est\u00e1s haciendo\u201d y exclamando que llamar\u00eda a la polic\u00eda. El muchacho \u201cse le insinu\u00f3 como para pelear\u201d, por lo que decidi\u00f3 ingresar al autom\u00f3vil, retir\u00e1ndose aquel por Amen\u00e1bar hacia Congreso de Tucum\u00e1n, donde se uni\u00f3 a dos personas m\u00e1s, otro hombre y una mujer, que estaban escondidos detr\u00e1s de otro rodado (cfr. declaraci\u00f3n de T. incorporada a actuaciones digitales).
\nEl aviso dado al personal policial y el se\u00f1alamiento que los damnificados hicieron de los tres imputados permiti\u00f3 la aprehensi\u00f3n de quienes fueron identificados como J. A. M., V. A. M. y P. G. O., de 17, 16 y 18 a\u00f1os respectivamente. El primero de ellos es quien habr\u00eda ejecutado el suceso que se investiga en tanto fue detenido sosteniendo en sus manos el elemento utilizado y se incautaron en su poder varias insignias de diversos rodados como tambi\u00e9n una r\u00e9plica de arma de fuego. De all\u00ed que el a quo afirm\u00f3 la existencia de un plan com\u00fan con divisi\u00f3n de tareas, que incluy\u00f3 la atenta vigilancia de quienes estaban a unos metros del sitio donde A. M. inici\u00f3 la ejecuci\u00f3n del apoderamiento.
\nEl representante del Ministerio P\u00fablico Fiscal interpuso recurso por disentir con la subsunci\u00f3n t\u00edpica asignada y considerar, en cambio, que el hecho configuraba el delito de robo simple tentado. Puso de relieve que las acciones desplegadas \u2013en concreto, el uso de un destornillador para intentar remover la insignia del veh\u00edculo as\u00ed como la posterior arenga a pelear en procura de garantizar la huida\u2013 constitu\u00edan la fuerza en las cosas y la violencia que como medio comisivo requiere el delito de robo (Art. 164 del CP). A su turno, la Fiscal\u00eda General de C\u00e1mara n\u00fam. 3 acompa\u00f1\u00f3 los argumentos del recurrente, sin perjuicio de manifestar que no pod\u00eda descartarse el encuadre legal en la figura prevista en el art. 167, inc. 2\u00b0 del CP.
\nII. En cuanto al fondo
\nEl juez Ignacio Rodr\u00edguez Varela dijo:
\nLa objeci\u00f3n realizada por el recurrente se estima razonable frente al comportamiento que se tuvo por probado. En este orden, se sostiene que \u201cla fuerza es la que el agente dirige a superar la resistencia que le opone la cosa misma u otros reparos relacionados con ella, con el fin de lograr el apoderamiento. La cosa opone resistencia en s\u00ed mima cuando, por sus caracter\u00edsticas, requiere una actividad del sujeto activo que va m\u00e1s all\u00e1 del esfuerzo necesario para transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba\u201d (D\u00b4Alessio-Divito: C\u00f3digo Penal de la Naci\u00f3n. Comentado y Anotado. 2da. Edici\u00f3n. La Ley, p\u00e1gs. 591 y 592). El recurso a un destornillador por parte de A. M. cimenta la noci\u00f3n relativa a su necesidad para concretar el desapoderamiento que, sin esa herramienta u otra similar, no pod\u00eda concretarse.
\nAsimismo, se ha omitido explicar en la decisi\u00f3n apelada los motivos por los que se descarta que la intimidaci\u00f3n posterior dirigida a Trotta por el imputado para evitar que \u00e9ste se acercara y posibilitar la huida \u2013de hecho concretada hasta mediar la intervenci\u00f3n policial\u2013 no podr\u00eda configurar la amenaza de violencia o mal f\u00edsico inminente para la v\u00edctima previstos por el tipo penal.
\nQue no se hubiera detectado da\u00f1o concreto en el veh\u00edculo \u2013solitario argumento deducido por el juez de grado para sostener la hip\u00f3tesis de hurto simple tentado y con ella la declaraci\u00f3n de inimputabilidad en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1 de la ley 22.278\u2013 parece antes bien estar ligado al modo de ejecuci\u00f3n, sin que ello habilite a descartar el modelo del art. 164 del CP, que no lo exige y se contenta con la acreditaci\u00f3n de la fuerza o la violencia.
\nEn tales condiciones, por compartir con la instancia de grado la convicci\u00f3n sobre la intervenci\u00f3n culpable de J. A. M. y V. A. M. en el hecho, en calidad de coautores con fundamento en la teor\u00eda de dominio funcional (art. 45 del CP), entiendo que corresponde dictar sus procesamientos en orden al delito de robo simple tentado (art. 164 de CP) y, como l\u00f3gica consecuencia de lo expuesto, revocar la declinatoria de competencia en raz\u00f3n de la materia.
\nAl respecto, debo se\u00f1alar que mantengo lo argumentado en torno a la posibilidad de contradictorio que existe cuando se somete un asunto ante esta Alzada y que permite la expresi\u00f3n de agravios y r\u00e9plicas a todas las partes resguardando el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, con debida noticia tambi\u00e9n a las v\u00edctimas, todo lo cual habilita el dictado de la soluci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 306 del ordenamiento ritual en esta instancia (en tal sentido, de esta Sala, recursos de casaci\u00f3n n\u00fams. 69116\/18 \u201cRosso\u201d del 5 de octubre de 2018, n\u00ba 13849\/17 \u201cAres\u201d del 21\/6\/2021 y n\u00b0 94480\/19 \u201cS., S. A. s\/Abuso sexual\u201d del 15 de septiembre de 2021, entre muchos otros).
\nPor lo dem\u00e1s, en cuanto a las cuestiones suscitadas a partir del fallo \u201cDiez\u201d de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n, cuya doctrina por lo dem\u00e1s no cuestiona sino que por el contrario supone la validez del procesamiento dictado por las c\u00e1maras de apelaciones, me remito a las consideraciones realizadas en el punto II de la cn\u00b0 74169\/19 \u201cL.\u201d del 22 de abril pasado.
\nEl juez Hern\u00e1n M. L\u00f3pez dijo:
\nEstimo que los agravios expuestos por el acusador p\u00fablico lucen atendibles, pues el uso de un destornillador en el intento de remover una insignia met\u00e1lica adherida a un veh\u00edculo importa a mi entender el uso de fuerza que reclama el art\u00edculo 164 del C\u00f3digo Penal, medio comisivo que se consolida con la intimidaci\u00f3n posterior para garantizar la huida.
\nDe tal manera, sin perjuicio de que oportunamente el suscripto postul\u00f3 que, a partir de los lineamientos que se desprenden del fallo \u201cDiez\u201d de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (ver causa 1610\/2015\/3\/1\/RH1, rta. el 28\/12\/2021) y en aras de asegurar en la interpretaci\u00f3n all\u00ed establecida la vigencia de la garant\u00eda del doble conforme y evitar, adem\u00e1s, la demora en la tramitaci\u00f3n de los procesos y la respuesta oportuna a las pretensiones de los justiciables, correspond\u00eda revocar lo resuelto y devolver los autos a primera instancia para que se dictara un nuevo pronunciamiento (CCC, Sala V, cn\u00b0 52581\/2021 \u201cL.\u201d del 20 de abril de 2022), tomando en cuenta lo resuelto posteriormente en el precedente de esta Sala 74169\/19 \u201cL.\u201d (del 22 de abril pasado con igual integraci\u00f3n) y fundamentalmente lo resuelto en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n \u201cDelgado, Gabriel s\/infracci\u00f3n ley 23.737\u201d, causa 21664\/2018\/1RH1 del 7\/4\/2022, adhiero en un todo a la soluci\u00f3n propuesta por mi colega Ignacio Rodr\u00edguez Varela.
\nIII. En cuanto a las medidas cautelares
\nAnte la soluci\u00f3n que cabe adoptar en relaci\u00f3n al fondo del asunto, resta se\u00f1alar que es el juez de grado quien debe expedirse sobre las medidas cautelares a fin de asegurar el derecho a la doble instancia y por tratarse de un aspecto sobre el cual no ha existido debate ante esta Alzada (arts. 8, inciso 2, apartado \u201ch\u201d de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.).
\nEn consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
\nREVOCAR los puntos III, IV y V del auto impugnado y dictar el PROCESAMIENTO de J. A. M. y V. A. M. como coautores del delito de robo simple tentado (arts. 42, 45 y 164 del CP y 306 del CPP), debiendo el a quo expedirse sobre las medidas cautelares (\u2026)\u201d.<\/p>\n
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