\u201c(\u2026) Interviene la Sala con motivo del recurso de apelaci\u00f3n deducido por el representante del Ministerio P\u00fablico Fiscal contra el auto del 27 de julio pasado en cuanto dispuso el sobreseimiento de H. Roa Peralta.
\nHabi\u00e9ndose presentado el memorial, de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo General de esta C\u00e1mara del 16 de marzo de 2020, la cuesti\u00f3n tra\u00edda a conocimiento se encuentra en condiciones de ser resuelta.
\nY CONSIDERANDO:
\nDe los hechos, la prueba y su valoraci\u00f3n:
\nI. En su declaraci\u00f3n indagatoria se atribuy\u00f3 a H. Roa Peralta el suceso ocurrido el 13 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 10:00, en la obra de construcci\u00f3n que se desarrollaba en la calle \u2026\u2026\u2026\u2026., de esta ciudad (con otro ingreso sobre \u2026\u2026\u2026..), ocasi\u00f3n en la que J. C. G. cay\u00f3 al vac\u00edo desde el primer piso a la planta baja por el hueco de una escalera. Como consecuencia de ello, sufri\u00f3 lesiones que provocaron su deceso en el Hospital Santojanni, el 16 de diciembre de 2018.
\nConcretamente, se le imput\u00f3 haber violado el deber objetivo de cuidado por inobservancia de las normas de seguridad para la industria de la construcci\u00f3n que emanan de la ley 19.587, de Higiene y Seguridad en el Trabajo y de su decreto reglamentario 911\/96, en particular la omisi\u00f3n de colocar barandas o protecci\u00f3n sobre el hueco de la escalera, la falta de capacitaci\u00f3n y control de los obreros y la provisi\u00f3n y adecuado uso de elementos de protecci\u00f3n personal. Tales obligaciones eran de su incumbencia dada su condici\u00f3n de empleador por haber contratado a G. y por estar a cargo de la supervisi\u00f3n de las tareas y de los recaudos que hubieran evitado el luctuoso desenlace.
\nLa obra consist\u00eda en la colocaci\u00f3n de placas de durlock para separaciones a efectos de emplazar una galer\u00eda comercial y, en las circunstancias apuntadas, Roa Peralta habr\u00eda dejado s\u00f3lo a J. C. G., sin supervisi\u00f3n, en un lugar con riesgo de ca\u00edda respecto del cual no orden\u00f3 ni verific\u00f3 la colocaci\u00f3n de barandas o protecciones para prevenirlas. A su vez, habr\u00eda omitido proveer arneses a todos los obreros y verificar que la v\u00edctima lo utilizara adecuadamente. Tampoco dispuso la se\u00f1alizaci\u00f3n o identificaci\u00f3n del lugar de la ca\u00edda, ni capacit\u00f3 y entren\u00f3 a los trabajadores en el uso y conservaci\u00f3n de los elementos de protecci\u00f3n.
\nII. La esencia de los delitos culposos se encuentra en el incumplimiento de las normas espec\u00edficas y deberes generales de prudencia (art. 1724 del C\u00f3digo Civil y Comercial) vinculados a actividades riesgosas, precisamente para evitar consecuencias da\u00f1osas al pr\u00f3jimo, de tal manera que su inobservancia por quien se encuentran obligados amerita un reproche penal. En concreto, y a la luz de las previsiones del art. 84 del C\u00f3digo Penal, en el an\u00e1lisis de la tipicidad imprudente se requiere entonces la verificaci\u00f3n de dos requisitos: a) la creaci\u00f3n o incremento de un riesgo y b) que el resultado sea producto de aqu\u00e9l (in re causa n\u00b0 106\/13, \u201cInsaurralde\u201d, rta. 6\/3\/2013 y 17998\/2014\/CA3, \u201cSalom\u00f3n\u201d, rta. 29\/4\/2019).
\nDesde esa perspectiva, consideramos que las pruebas reunidas hasta el momento acreditan, con el grado de convicci\u00f3n que requiere esta etapa del proceso, que H. Roa Peralta, en su rol de empleador y supervisor de la obra, frente a una actividad de por s\u00ed riesgosa al tener que realizarse a un nivel de altura distinto respecto del suelo, en un lugar en el que exist\u00eda una oquedad prevista para la colocaci\u00f3n de una escalera, no arbitr\u00f3 los medios necesarios tendientes a neutralizar el peligro.
\nM\u00e1s precisamente, la violaci\u00f3n al deber de cuidado determinante del resultado consisti\u00f3 en haber ordenado a G. realizar tareas en un sector que no contaba con un sistema de prevenci\u00f3n de ca\u00eddas \u2013de personas, objetos y herramientas-, como barandas, cerramientos, redes salvavidas o alguna otra medida de prevenci\u00f3n. Adem\u00e1s, lo dej\u00f3 sin supervisi\u00f3n directa y sin verificar que hubiese arneses para todos los obreros o que la v\u00edctima estuviese utiliz\u00e1ndolo adecuadamente.
\nAsimismo, los informes y peritajes practicados en el lugar revelan que carec\u00eda de se\u00f1alizaci\u00f3n e identificaci\u00f3n alguna acerca de la existencia del hueco de la escalera. Tampoco el personal habr\u00eda recibido la capacitaci\u00f3n y entrenamiento necesario para en el uso y conservaci\u00f3n de los elementos de protecci\u00f3n, tal como lo dispone el aludido decreto (cfr. surge del informe t\u00e9cnico agregado a fs. 144\/155 y seg\u00fan se visualiza en las fotograf\u00edas de fs. 128\/140 y en las filmaciones incorporadas como documento digital en el sistema de Gesti\u00f3n de Expedientes Lex-100).
\nSe acredit\u00f3 que la muerte de G. se produjo a partir de las lesiones recibidas por una contusi\u00f3n y hemorragia enc\u00e9falo men\u00edngea; que recibi\u00f3 tratamiento m\u00e9dico adecuado y que dichas lesiones resultaron potencialmente letales e id\u00f3neas para producir su muerte (fs. 87\/97, 349\/352 y 371\/373).
\nEn tales condiciones, as\u00ed como no se ha constatado que le hubieran sido entregados los elementos de seguridad -esto es, arneses y soga de vida-, ni asesorado adecuadamente en su uso, de todas maneras las omisiones en las que hubiera podido incurrir la v\u00edctima no excluyen sin m\u00e1s la responsabilidad del imputado, en tanto se ha acreditado, con el alcance requerido para esta etapa, la ausencia de condiciones de trabajo adecuadas y seguras, cuya provisi\u00f3n se encontraba a su cargo. o.
\nEn l\u00ednea con ello, los testigos P. S. G. y M. G. D., tambi\u00e9n operarios en la construcci\u00f3n al momento del suceso, destacaron que exist\u00edan s\u00f3lo dos arneses y dos cabos de vida para un total de cinco empleados. Aseguraron que no fueron capacitados ni entrenados en el uso de esos elementos de seguridad y que quien los contrat\u00f3 fue el causante, a quien identificaron como \u201cE. Roa\u201d, quien se ocupaba de indicar y supervisar el desarrollo de las tareas.
\nEl perito Esteban E. Costa Amed, Licenciado en Higiene y Seguridad afirm\u00f3 que dichos elementos de seguridad no se encontraban en las inmediaciones del lugar del hecho y que el hueco de la escalera carec\u00eda de barandas o protecciones, circunstancias estas que en confluyeron en la producci\u00f3n del resultado (ver informe t\u00e9cnico de fs. 141\/155, en particular fs. 144 y su declaraci\u00f3n de fs. 272\/273).
\nA lo expuesto se a\u00f1ade la falta de contrataci\u00f3n de un responsable en higiene y seguridad, aspecto este que fue resaltado por el licenciado Costa Amed quien indic\u00f3 que siempre debe haber alg\u00fan responsable que vele por las condiciones de seguridad de los trabajadores, adem\u00e1s de remarcar que estos debieron haber sido capacitados previamente en cuanto a las tareas a realizar y al uso de los elementos de seguridad.
\nEn el contexto indicado, conformado como se dijo por la omisi\u00f3n de contratar un responsable de seguridad e higiene, con arneses insuficientes para todo el personal y la falta de capacitaci\u00f3n de estos \u00faltimos, la supuesta orden de instalaci\u00f3n de barandas de protecci\u00f3n, que el imputado asever\u00f3 en su descargo haberle dirigido a la v\u00edctima, en modo alguno lo excusa de su responsabilidad por el hecho. Pues adem\u00e1s de las condiciones en que presuntamente brind\u00f3 tal directiva, tampoco se habr\u00eda asegurado de su efectiva y segura ejecuci\u00f3n en tanto, como \u00e9l mismo admiti\u00f3, se retir\u00f3 de la obra inmediatamente.
\nEn l\u00ednea con ello, Luciana Sol Korczak, arquitecta de la Oficina de siniestros del Cuerpo de Bomberos de la CABA, que ampli\u00f3 el informe que elaborara el licenciado Costa Amed, enfatiz\u00f3 que la ejecuci\u00f3n de la baranda deb\u00eda ser \u201cprevia planificaci\u00f3n, verificaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n del responsable en seguridad e higiene de la obra a la hora de comenzar los trabajos por parte de los operarios\u201d (fs. 392\/vta).
\nEs decir que, a\u00fan cuando por hip\u00f3tesis Roa Peralta hubiera ordenado a la v\u00edctima que colocara una baranda de protecci\u00f3n con los \u201cperfiles galvanizados perteneciente a la construcci\u00f3n en seco\u201d existentes en el lugar y G. hubiera deso\u00eddo dicha orden o asumido la actividad riesgosa al emprender la tarea -ya sea de colocar la baranda o las placas de durlock- sin el arn\u00e9s de seguridad que hubiera evitado la ca\u00edda, puede afirmarse, con los alcances que requiere esta etapa, que el responsable en relaci\u00f3n a su contralor y supervisi\u00f3n era el aqu\u00ed imputado, pues ten\u00eda a su mando coordinar y controlar el cumplimiento de las tareas.
\nEn este punto, es necesario traer a colaci\u00f3n lo ordenado por el art\u00edculo 55 del decreto 911 citado, en cuanto a que resulta \u201cobligatoria la instalaci\u00f3n de las protecciones establecidas en el art\u00edculo 52, como as\u00ed tambi\u00e9n la supervisi\u00f3n directa por parte del responsable de Higiene y Seguridad, de todos aquellos trabajos que, aun habi\u00e9ndose adoptado todas las medidas de seguridad correspondientes, presenten un elevado riesgo de accidente para los trabajadores\u201d.
\nSi, por el contrario, a criterio del responsable, la tarea no presentaba un elevado riesgo -tal lo sostenido por Roa Peralta en su descargo- conforme a lo establecido por el art\u00edculo 57 de la normativa aludida \u201c\u2026los cinturones de seguridad anclados en puntos fijos y la permanencia en el lugar de trabajo de dos trabajadores y la directa supervisi\u00f3n del responsable de la tarea, ser\u00e1n las m\u00ednimas medidas de seguridad obligatorias a tomar\u201d. Ello en concordancia con lo dispuesto por su art\u00edculo 112, en cuanto a que \u201cen todo trabajo con riesgo de ca\u00edda a distinto nivel, ser\u00e1 obligatorio, a partir de una diferencia de nivel de dos con cincuenta metros el uso de cinturones de seguridad provistos por anillas por donde pasar\u00e1 el cabo de vida\u201d. Por \u00faltimo, cabe destacar que \u201cse entender\u00e1 por trabajo con riesgo de ca\u00edda a distinto nivel a aquellas tareas que involucren circular o trabajar a un nivel cuya diferencia de cota sea igual o mayor a dos metros (2 m.) con respecto del plano horizontal inferior m\u00e1s pr\u00f3ximo\u201d (cfr. art. 54 del decreto comentado). En el caso, se estableci\u00f3 que exist\u00eda una altura de tres metros. A\u00fan dando por cierta la hip\u00f3tesis del caso de la defensa, esto es que el lugar d\u00f3nde deb\u00eda colocar el Durlock el occiso no ten\u00eda diferencia de altura y estaba a 4 ms. del hueco donde ir\u00eda la escalera, ello no exime a Roa de los deberes de cuidado que le correspond\u00edan, porque se encuentra acreditado que en el hueco no hab\u00eda barandas de protecci\u00f3n.
\nEn consecuencia, o G. se precipit\u00f3 al vac\u00edo cuando estaba asegurando el hueco con barandas (sin apoyo, sin arn\u00e9s y sin cabo de vida, que en este caso s\u00ed hubieran correspondido) o comenz\u00f3 las tareas de colocaci\u00f3n de Durlock sin, previamente, instalar las barandas (indispensables para cualquier labor en la obra frente a la existencia de ese hueco). El hecho que se desconozca c\u00f3mo fue el mecanismo del evento radica, precisamente, en el incumplimiento del imputado; como Roa ni siquiera supervis\u00f3 el inicio de las actividades de G. (sino que solo le habr\u00eda dado las indicaciones de qu\u00e9 hacer), no sabemos la falta de cu\u00e1l de los recaudos de seguridad citados ocasion\u00f3 el siniestro.
\nPara desvincularlo del proceso la Sra. juez de grado entendi\u00f3 aplicable el principio de confianza. Sin embargo, existen sobradas razones para afirmar, al menos en esta etapa procesal, que ello no resulta acertado en este caso.
\nEs que as\u00ed como s\u00f3lo \u201cse puede confiar en el correcto desempe\u00f1o de otros hasta tanto se tengan evidencias concretas de lo contrario\u201d (Abraldes, Sandro, \u201cDelito imprudente y principio de confianza\u201d, Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 337), el \u201cdeber de vigilancia y control de la actuaci\u00f3n del tercero\u201d conlleva la focalizaci\u00f3n en la supervisi\u00f3n de la actividad de otros en cabeza de uno o varios sujetos, como l\u00f3gico correlato del resguardo de la confianza de terceros hacia \u00e9stos, motivo por el cual quienes tienen en su \u00e1mbito dicho control de posibilidades de afectaci\u00f3n a un bien jur\u00eddico no podr\u00e1n alegar en su provecho la vigencia de tal principio (Abraldes, Sandro, op. cit, p. 362 y ss.).
\nAdem\u00e1s, la doctrina distingue entre los alcances del principio de confianza en sentido \u201cascendente\u201d y \u201cdescendente\u201d. Pues, como se ha dicho, \u201cel principio de confianza no tiene ya misma eficacia en sentido \u201cdescendente\u201d o en sentido \u201cascendente\u201d. La vigencia del principio de confianza es mucho m\u00e1s evidente para el que recibe \u00f3rdenes, sobre todo cuando existen grandes desniveles en cuanto a la preparaci\u00f3n. De tal manera que \u201ccuanto menores sean la preparaci\u00f3n y experiencia del subordinado, mayor ser\u00e1 el deber de supervisi\u00f3n del superior y, correlativamente, menor ser\u00e1 el alcance\u2026\u201d (Feij\u00f3o S\u00e1nchez, Bernardo Jos\u00e9, \u201cEl principio de confianza como criterio normativo de imputaci\u00f3n en el Derecho Penal: fundamento y consecuencias dogm\u00e1ticas\u201d, Revista de Derecho Penal y Criminolog\u00eda, UNED, Madrid, p. 113 y ss.). En ese mismo sentido, el C\u00f3digo Civil y Comercial establece en su art\u00edculo 1725, bajo el t\u00edtulo Valoraci\u00f3n de la conducta, que \u201ccuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoraci\u00f3n de la previsibilidad de las consecuencias.\u201d
\nQue se pretenda amparar en el referido principio limitador de la tipicidad desoye que el deber de cuidado con otras personas depende de la posici\u00f3n que se ocupe en una organizaci\u00f3n y de los deberes de garant\u00eda que se derivan de esa posici\u00f3n. En este caso, resultaba evidente que \u201cla norma de cuidado exige que el que da las instrucciones vigile y controle la aplicaci\u00f3n de las mismas o se asegure de que han sido bien entendidas cuando el no seguimiento estricto de las mismas puede encerrar peligros [y] en caso de una defectuosa actuaci\u00f3n del subordinado se debe intervenir\u201d (Feij\u00f3o S\u00e1nchez, op. cit.)
\nEn consonancia, el C\u00f3digo Civil y Comercial establece en su art\u00edculo 1719, que \u201cla exposici\u00f3n voluntaria por parte de la v\u00edctima a una situaci\u00f3n de peligro no justifica el hecho da\u00f1oso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal\u201d. Es evidente que no se verifica tampoco esta excepci\u00f3n puesto que el suceso sufrido por la v\u00edctima fue consecuencia de las grav\u00edsimas inobservancias atribuidas al encausado (art. 1726 y 1727 del CCyC y 94 del C\u00f3digo Penal; causa n\u00b0 72452\/18, \u201cBindelli\u201d, rta. el 21\/3\/19), incluso en sus causas m\u00e1s inmediatas pues, aun cuando pudiera atribuirse al occiso alg\u00fan descuido, las lesiones fueron provocadas por su ca\u00edda en un sitio que se hallaba en una situaci\u00f3n manifiestamente violatoria de las normas de seguridad.
\nEn definitiva, corresponde revocar el temperamento adoptado y decretar el procesamiento en orden al delito de homicidio culposo.
\nFinalmente, se advierte que las obligaciones emergentes de la ley y su decreto reglamentario no reca\u00edan solamente en Roa Peralta como encargado de la obra, sino que deber\u00eda analizarse el rol que les pudo haber cabido a quienes se encontraban por sobre \u00e9ste, quien adujo haber sido contratado para realizar las remodelaciones en la galer\u00eda comercial. M\u00e1s aun, al haberse comprobado que la obra no se hallaba habilitada (fs. 265).
\nDe las medidas cautelares:
\nEl juez Ignacio Rodr\u00edguez Varela dijo:
\nConsidero que es el juez de primera instancia el que debe expedirse sobre las medidas cautelares a fin de asegurar el derecho a la doble instancia (art\u00edculos 8, inciso 2, apartado \u201ch\u201d de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.).
\nEl juez Jorge Luis Rimondi dijo:
\nEntiendo que, en tanto la Sala es la que est\u00e1 decretando el procesamiento, corresponde decidir en esta instancia respecto de las medidas cautelares pertinentes. As\u00ed voto.
\nEl juez Hern\u00e1n Mart\u00edn L\u00f3pez dijo:
\nResuelta como ha quedado la cuesti\u00f3n relativa al fondo del asunto, mi intervenci\u00f3n habr\u00e1 de limitarse al aspecto vinculado con las medidas cautelares que pudieran disponerse como consecuencia del auto de procesamiento que habr\u00e1 de dictarse en esta instancia. En este orden, coincido con lo se\u00f1alado por el juez Ignacio Rodr\u00edguez Varela en cuanto a que su dictado corresponde al juzgado de origen para asegurar el derecho a la doble instancia (art\u00edculos 8, inciso 2, apartado \u201ch\u201d de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.), por lo que adhiero a su voto (de esta Sala, causa N\u00b0 35.398\/20 \u201cLabarca\u201d, rta. 16-3-2021). (\u2026)\u201d<\/p>\n
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