\u201c(\u2026) Le corresponde intervenir a esta Sala con motivo del recurso de apelaci\u00f3n deducido por el acusador p\u00fablico, contra la decisi\u00f3n que no hizo lugar a su solicitud de que se disponga provisoriamente del menor B. S. E. en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1 de la ley 22.278.
\nPresentado el memorial respectivo por parte del se\u00f1or Fiscal General, de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo General de esta C\u00e1mara del 16 de marzo pasado, y habiendo acompa\u00f1ado un escrito la Defensor\u00eda P\u00fablica de Menores que fuera notificada en esta instancia, la cuesti\u00f3n tra\u00edda a conocimiento se encuentra en condiciones de ser resuelta.
\nY CONSIDERANDO:
\nEl juez Mauro A. Divito dijo:
\nI. El Ministerio P\u00fablico Fiscal ha reclamado que se disponga tutelarmente del ni\u00f1o B. S. E., de seis a\u00f1os de edad, quien habr\u00eda agredido, dentro del hogar \u201cA. M.\u201d, a D. G. P. M., de dos a\u00f1os, ya que, seg\u00fan \u00e9ste le cont\u00f3 a su madre, aqu\u00e9l, adem\u00e1s de ocasionarle el hematoma que luc\u00eda en su cuello, le hab\u00eda tocado la zona anal, provoc\u00e1ndole dolor y enrojecimiento.
\nConcretamente, el recurrente hab\u00eda propiciado que se notifique a los padres de B. E. acerca de la existencia de estas actuaciones, que un equipo interdisciplinario eval\u00fae su grupo familiar, y que tanto aqu\u00e9l como el damnificado sean examinados en la \u201cC\u00e1mara Gesell\u201d.
\nII. Por su parte, la Dra. Silvana C\u00e9spedes, titular de la Defensor\u00eda P\u00fablica de Menores e Incapaces de Instancia \u00danica en lo Penal Nacional y Federal n\u00ba 2, ha bregado por la confirmaci\u00f3n de lo resuelto, afirmando que si bien comparte \u201cla preocupaci\u00f3n del distinguido Sr. Fiscal, respecto a la contenci\u00f3n y protecci\u00f3n que puedan estar recibiendo los ni\u00f1os\u2026 dicho aspecto fue debidamente abordado por el Sr. Juez, disponiendo la intervenci\u00f3n del CDNNyA\u2026\u201d. Destac\u00f3 tambi\u00e9n que en funci\u00f3n de \u201cla corta edad de quien resultara victima -2 a\u00f1os-, puede resultar inconveniente \u2026 someterlo a pericias o recabar su testimonio en Sala Gesell\u201d y que \u201cevitar su eventual revictimizaci\u00f3n debe ser el principal inter\u00e9s; puesto que el ni\u00f1o al que le es atribuido el supuesto hecho resultar\u00e1 inimputable y el ejercicio de la acci\u00f3n penal resulta en todo supuesto no viable\u201d. En ese marco, concluy\u00f3 que \u201catiende mejor el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os involucrados la r\u00e1pida des judicializaci\u00f3n del caso, evitando someterlos al proceso y ser objeto de medidas de prueba\u201d y que es \u201cen el \u00e1mbito del organismo de protecci\u00f3n de derechos donde podr\u00e1 ser abordada la situaci\u00f3n integral de ambos ni\u00f1os y sus familias\u201d.
\nIII. En el informe elevado a esta Sala, el hogar \u201cA. M.\u201d hizo saber las medidas adoptadas como consecuencia de la denuncia formulada por la madre del ni\u00f1o P. M. As\u00ed, se dio intervenci\u00f3n a la \u201cGerencia Operativa de Asistencia Integral a los Sin Techo\u201d del Ministerio de Desarrollo Humano y H\u00e1bitat que organiz\u00f3 el traslado de la familia del menor Erne a otro alojamiento -que se concret\u00f3 a fines de enero- y a la guardia del Consejo de Ni\u00f1os, Ni\u00f1as y Adolescentes. Por parte de este \u00faltimo, el \u201cEquipo de Seguimiento de Familias en Situaci\u00f3n de Vulnerabilidad\u201d contin\u00faa interviniendo en el caso.
\nIV. En distintas causas he sostenido (cfr., entre otras, de la Sala VII, causa nro. 41489, \u201cD.\u201d, del 23 de agosto de 2011 y Sala V, causa nro. 37605\/2016 \u201cT., O. J\u201d, del 8 de septiembre de 2016) que, en los casos de personas menores de edad que no resultan punibles, corresponde observar los lineamientos que fijara la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n en el precedente \u201cG. M., E.\u201d (Fallos 331:2691).
\nEn aquella ocasi\u00f3n el m\u00e1ximo tribunal precis\u00f3 que \u201c\u2026en relaci\u00f3n a los ni\u00f1os que cometen un delito cuando todav\u00eda no han cumplido la edad m\u00ednima, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o ha reconocido, recientemente, que si bien no pueden ser formalmente acusados ni consider\u00e1rselos responsables en un procedimiento penal, \u2018si es necesario, proceder\u00e1 adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n en el inter\u00e9s superior de esos ni\u00f1os\u2019 (Observaci\u00f3n General N\u00ba 10\/2007, Derechos del ni\u00f1o en la Justicia de menores, del 25 de abril de 2007, p\u00e1rr. 31)\u201d (cfr., en particular, el considerando 12\u00b0 del voto de la mayor\u00eda).
\nLa Corte, asimismo, valor\u00f3 que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o reconoce al ni\u00f1o como un sujeto pleno de derechos, aunque por encontrarse en etapa de desarrollo debe recibir una protecci\u00f3n especial; precis\u00f3 que -siempre que sea apropiado- se deben adoptar medidas para tratar a esos ni\u00f1os sin recurrir a procedimientos judiciales; y respecto de los menores no punibles record\u00f3 el art. 40.4 de la Convenci\u00f3n en cuanto refiere a diversas medidas ajenas a los procedimientos judiciales y a buscar alternativas a la internaci\u00f3n en instituciones (considerandos 3\u00ba y 4\u00ba del voto de la mayor\u00eda).
\nEn particular, el alto tribunal advirti\u00f3 que los mencionados derechos especiales constituyen un imperativo constitucional que entra en tensi\u00f3n con el r\u00e9gimen de la ley 22.278 en cuanto regula los casos de los menores no punibles, porque bajo los eufemismos de que son \u201cdispuestos\u201d, \u201cinternados\u201d o \u201creeducados\u201d, en muchos casos se los encierra en condiciones de similar rigurosidad a la aplicada en la ejecuci\u00f3n de las penas impuestas a los adultos (considerando 5\u00ba del voto de la mayor\u00eda).
\nBajo la perspectiva se\u00f1alada, de conformidad con la opini\u00f3n de la se\u00f1ora Defensora de Menores, estimo que en este caso, la desjudicializaci\u00f3n del asunto y la intervenci\u00f3n -en relaci\u00f3n con E.- del Consejo de Ni\u00f1os, Ni\u00f1as y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, decretada por el magistrado en consonancia con las disposiciones de la ley 26.061, satisfacen adecuadamente el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ambos de corta edad, que habr\u00edan intervenido en el suceso.
\nCabe recordar que B. E. y su n\u00facleo familiar fueron derivados al \u201cH. P. U.\u201d (fs. 43), de modo que ya no mantienen contacto con el menor damnificado; y diversos profesionales del \u201cH. A. M.\u201d acompa\u00f1aron los informes que presentaron ante la Divisi\u00f3n Delitos Contra Grupos Vulnerables de la Polic\u00eda de la Ciudad (fs. 29\/30), la Asesor\u00eda General Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires (fs. 40\/41), el Programa \u201cGOAIST\u201d -Gerencia Operativa de Asistencia Integral a los Sin Techo del Ministerio de Desarrollo Humano y H\u00e1bitat- (fs. 31\/32 y 38\/39) y al Servicio Local Maspero (fs. 35\/6), en torno a la situaci\u00f3n espec\u00edfica de los ni\u00f1os involucrados, por lo que someter a \u00e9stos a diligencias probatorias en el \u00e1mbito judicial luce inconveniente, como lo ha apuntado -con criterio que comparto- quien representa sus intereses.
\nEl contexto descripto revela, a mi juicio, que no resulta procedente la pretensi\u00f3n del recurrente de disponer del menor sobrese\u00eddo en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1 de la ley 22.278, cuyo texto no debe ser interpretado desde el paradigma tutelar bajo el que fue sancionado, sino bajo el modelo de protecci\u00f3n integral que impone la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, de jerarqu\u00eda constitucional. En esa inteligencia, habi\u00e9ndose dado intervenci\u00f3n a las \u00e1reas administrativas referidas con motivo de la situaci\u00f3n de vulnerabilidad por la que el ni\u00f1o B. S. E. -que como se mencion\u00f3 cuenta con s\u00f3lo seis a\u00f1os de edad- atraviesa, no advierto que los intereses del nombrado puedan resultar favorecidos a partir de su disposici\u00f3n tutelar como imputado.
\nSobre este punto, se impone recordar que, en el fallo antes citado, la Corte Suprema -pese a que admiti\u00f3 que se hab\u00eda producido una mejora en virtud de la sanci\u00f3n de la ley 26.061 y la derogaci\u00f3n de la ley 10.903- cuestion\u00f3 la subsistencia de la denominada doctrina de la \u201csituaci\u00f3n irregular\u201d, en tanto no permite trazar una clara diferencia entre los ni\u00f1os que necesitan protecci\u00f3n y los que se encuentran en conflicto con la ley penal (considerando 5\u00ba del voto de la mayor\u00eda).
\nEn ese marco, luego de que se sobresey\u00f3 al ni\u00f1o E. por no resultar punible, mantener sobre \u00e9l un seguimiento judicial con fines \u201ctutelares\u201d importar\u00eda una superposici\u00f3n -contraria a su inter\u00e9s superior- con la labor de otros \u00f3rganos que ya han tomado intervenci\u00f3n.
\nPor dichas razones, en definitiva me inclino por confirmar, en cuanto fue materia de recurso, la resoluci\u00f3n apelada.
\nEl juez Pablo Guillermo Lucero dijo:
\nEs dable destacar que \u201cla ley 26.061, que establece un sistema de protecci\u00f3n integral de las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes, \u00fanicamente deroga a la ya citada ley 10.903. Por lo tanto, la interpretaci\u00f3n de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistem\u00e1tica, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constituci\u00f3n Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, all\u00ed previstos\u2026\u201d(Fallos 331:2691).
\nEn consonancia con ello, y en este caso concreto no podemos soslayar que de conformidad a los par\u00e1metros del art\u00edculo 33 de la ley 26061, ya se ha dado intervenci\u00f3n al Consejo de Ni\u00f1ez y Adolescencia de la Ciudad de Buenos Aires. Ni tampoco que, precisamente, aquella norma se sanci\u00f3n\u00f3 con la finalidad de acondicionar el ordenamiento jur\u00eddico del menor a los par\u00e1metros de la Convenci\u00f3n del Ni\u00f1o, para su resguardo y en miras a su inter\u00e9s superior.
\nSiguiendo dicho razonamiento, y teniendo en cuenta la extrema vulnerabilidad econ\u00f3mica y social en que se hallan inmersos B. S. E. -de tan s\u00f3lo seis a\u00f1os de edad- y su grupo familiar; hacer lugar al requerimiento del representante del Ministerio P\u00fablico Fiscal -de conformidad al art\u00edculo 1 de la ley 22.278- conllevar\u00eda a desnaturalizar el esp\u00edritu del aludido pacto internacional y desvirtuar la tutela del ni\u00f1o con la actuaci\u00f3n jurisdiccional sobreponi\u00e9ndose a la administrativa. Por lo que en concordancia con lo manifestado con mi colega preoponinate, corresponde homologar el decisorio puesto en crisis. (\u2026)\u201d<\/p>\n