SUMARIO: I. Planteamiento de las cuestiones. \u2013 II. Fundamentos y
\nconclusiones del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
\nel caso Mendoza y otros vs. Argentina en lo relativo a la imposibilidad de
\nimponer pena de prisi\u00f3n perpetua a menores punibles. \u2013 III. Enlace con el
\nfallo Maldonado (2005) de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n. \u2013 IV. La
\npeculiaridad del espec\u00edfico instituto de la libertad asistida para el fuero penal
\njuvenil en la Provincia de Buenos Aires conforme el art. 79 de la ley 13.634.
\nI. Planteamiento de la cuestiones
\nLa presente labranza resulta de orden informativo y descriptivo. Tiene por objeto,
\nconforme lo expresado en el t\u00edtulo de la misma, dar cuenta de los an\u00e1lisis, razones
\ny motivaciones que determinar\u00edan la imposibilidad o ilegitimidad de imponer penas
\nde prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua, en el marco del orden jur\u00eddico argentino, a quienes
\nhayan cometido delitos siendo menores de edad.
\nEn ese contexto a\u00fan, es finalidad del trabajo exponer y explicar, sint\u00e9ticamente,
\nlas conclusiones y fundamentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
\npara decidir de modo terminante e inequ\u00edvoco la imposibilidad referida, un fallo de
\nreciente data (2)
\n.
\nEn esa l\u00ednea, resulta insoslayable remitir a lo resuelto por la Corte Interamericana
\nen su enlace con el fallo \u201cMaldonado\u201d (2005) de la Corte Suprema de Justicia de la
\nNaci\u00f3n3
\n, donde, precisamente en el \u00faltimo resolutorio mentado, se trat\u00f3 la
\ncuesti\u00f3n de si era admisible imponer sanci\u00f3n penal de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua
\na quienes cometieran delitos siendo menores de edad (l\u00f3gicamente punibles).
\nPara completar, un ap\u00e9ndice quiz\u00e1s en principio menor, referido al especial
\ninstituto de la libertad asistida instaurado en la ley 13.634 del fuero penal juvenil de
\nla Provincia de Buenos Aires, instituto que seg\u00fan una l\u00ednea interpretativa
\ndoctrinaria y jurisprudencial (a la cual se opone otra de signo diferencial que
\nexplicitar\u00e9) entiende que la concesi\u00f3n de la libertad asistida, de acuerdo al art. 79
\nde dicha ley bonaerense, no requiere tiempos m\u00ednimos para su admisi\u00f3n,
\nreconoci\u00e9ndose el instituto seg\u00fan esa vertiente como una posibilidad de acceder al
\nmedio libre de manera flexible y en concordancia con los principios de menor
\nintervenci\u00f3n de encierro para el joven y en sinton\u00eda con el fin de resocializaci\u00f3n.<\/p>\n
II. Fundamentos y conclusiones del fallo de la Corte Interamericana de
\nDerechos Humanos en el caso Mendoza y otros vs. Argentina en lo
\nrelativo a la imposibilidad de imponer pena de prisi\u00f3n perpetua a menores
\npunibles
\nLa parte conclusiva de la sentencia es terminante: no admite de ninguna manera
\nla imposici\u00f3n de pena de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua, en el marco jurisdiccional de
\nla Rep\u00fablica Argentina, para quienes hayan cometidos delitos siendo menores de
\ndieciocho a\u00f1os de edad. Esta definici\u00f3n es expl\u00edcita e inequ\u00edvoca, tajante, seg\u00fan
\nlos t\u00e9rminos de la sentencia. El fundamento central sobre el que transita esta
\nconclusi\u00f3n absoluta, se encuentra en que la posibilidad de una excarcelaci\u00f3n (o
\nlibertad, ll\u00e1mese libertad condicional), para tales supuestos de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n
\nperpetua, se fija en un piso de a\u00f1os tan elevado -la sentencia habla de veinte a\u00f1os
\nde acuerdo a la ley vigente para los hechos dilucidados- (n\u00f3tese que actualmente,
\nley 25.892 -del a\u00f1o 2004-, la libertad condicional podr\u00e1 obtenerse seg\u00fan el art. 13
\ndel C\u00f3digo Penal argentino si se hubiera cumplido treinta y cinco a\u00f1os de
\ncondena4
\n), circunstancia que -siempre seg\u00fan la sentencia en menci\u00f3n- se da de
\nbruces con el principio de menor intervenci\u00f3n en el encierro y el fin de
\nresocializaci\u00f3n buscado (e impuesto por ley superior y constitucional) en el fuero
\nde menores: en otras palabras, la sentencia no hace eje en que no exista
\nposibilidad de liberaci\u00f3n en los supuestos de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua, ya que
\nexpl\u00edcitamente la Corte Interamericana reconoce que tal posibilidad existe en el
\nordenamiento jur\u00eddico argentino, sino que el n\u00facleo del fundamento de la
\nsentencia (que adem\u00e1s transita por diferentes argumentos y citas), est\u00e1
\njustamente en que el plazo para alcanzar esa posible libertad es demasiado
\nextenso y se contradice, por ende, con los principios de menor intervenci\u00f3n,
\nm\u00ednimo tiempo de encierro, y finalidad de resocializaci\u00f3n para los menores, tres
\naspectos que se conjugan y obran en com\u00fan en el fuero y, como indiqu\u00e9, no se
\ncompadecer\u00edan con los plazos de extensi\u00f3n del encierro para quienes sean
\ncondenados por delitos cometidos resultando menores a la pena indicada5
\n.
\nEn palabras propias de la parte dispositiva de la sentencia mentada, la Corte
\nInteramericana de Derechos Humanos dijo que: \u201cEl Estado deber\u00e1 asegurar que
\nno se vuelva a imponer las penas de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetuas a C. A. M., C.
\nD. N., y L. M. M., ni a ninguna otra persona por delitos cometidos siendo menor de
\nedad. De igual modo, Argentina deber\u00e1 garantizar que las personas que
\nactualmente se encuentren cumpliendo dichas penas por delitos cometidos siendo
\nmenores de edad puedan obtener una revisi\u00f3n de las mismas que se ajuste a los
\nest\u00e1ndares expuestos en esta Sentencia, en los t\u00e9rminos de los p\u00e1rrafos 326 y
\n327 de la misma\u201d. Y en tal inteligencia la sentencia de la Corte Interamericana
\nhace hincapi\u00e9 en que (a) las penas, preponderantemente, deben atender a los
\nfines de resocializaci\u00f3n -o en palabras de la Convenci\u00f3n del Ni\u00f1o, a \u2018la importancia
\nde promover la reintegraci\u00f3n social del ni\u00f1o y de que \u00e9ste asuma una funci\u00f3n
\nconstructiva en la sociedad (art. 40, inc. 1\u00ba)-, y (b) que el mandato constitucional<\/p>\n
que ordena que toda pena privativa de la libertad est\u00e9 dirigida esencialmente a la
\nreforma y readaptaci\u00f3n social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el
\ntratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptaci\u00f3n social de los
\npenados (art. 10, inc. 3\u00ba PIDCP), exige que el sentenciante no se desentienda de
\nlos posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevenci\u00f3n especial.
\nEn conclusi\u00f3n, la Corte Interamericana (en el extenso resolutorio) entendi\u00f3 que
\nresulta inadmisible la aplicaci\u00f3n de penas de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua a
\nquienes hayan cometido delitos siendo menores de edad y fundamenta tal
\nconclusi\u00f3n en que la pena tiene por finalidad la resocializaci\u00f3n, y que los plazos
\npara acceder a la libertad para tal clase de pena (de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua)
\nson incompatibles con tales finalidades del fuero de menores y con el principio de
\nm\u00ednima intervenci\u00f3n. Vale volver a resaltar que la sentencia no se abastece con la
\ncircunstancia de que la legislaci\u00f3n argentina instaura una posibilidad de liberaci\u00f3n
\n(o excarcelaci\u00f3n) en los casos de condena a prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua, sino que
\ntal posibilidad deber\u00eda tener existencia y legislaci\u00f3n dentro de plazos razonables,
\nmenores a los fijados por la ley nacional argentina (para el caso de los menores, al
\nmenos), exigiendo adem\u00e1s que se prevea legislativamente la revisi\u00f3n peri\u00f3dica de
\nla situaci\u00f3n del joven, en cuanto a la necesidad o no de continuar en situaci\u00f3n de
\nencierro, lo cual es, seg\u00fan explicita la sentencia, incompatible con una pena que
\nprev\u00e9 como posibilidad de liberaci\u00f3n plazos tan extensos que fulminan
\nvirtualmente la operatividad del concepto de peri\u00f3dica revisi\u00f3n, m\u00ednima
\nintervenci\u00f3n, m\u00ednimo tiempo de encierro necesario y fin de resocializaci\u00f3n.
\nCabe dejar constancia que el fallo no ingresa en forma anal\u00edtica, o como aspecto
\ndilucidante, sobre la cuesti\u00f3n de los mecanismos de reducci\u00f3n de pena que
\nestablece el art\u00edculo 4\u00ba de la ley 22.278. Sino que se concentra a establecer la
\nprohibici\u00f3n de imponer tal tipo de penas (perpetuas) por delitos cometidos por
\nmenores. En igual sentido, la sentencia no entra en la cuesti\u00f3n de la posibilidad de
\nla doble reducci\u00f3n (reducci\u00f3n para las escalas penales de los delitos cometidos en
\ngrado de conato por menores). Pero, por otro lado, como reci\u00e9n expuse,
\nestableciendo seg\u00fan sus fundamentos y conclusiones inequ\u00edvocas la imposibilidad
\nde imponer penas de prisi\u00f3n o reclusi\u00f3n perpetua, deviene inexorable y
\nevidentemente -al menos en lo que hace a lo que esta sentencia expone-, que
\npara los delitos del ordenamiento jur\u00eddico argentino que prev\u00e9n la pena de prisi\u00f3n
\no reclusi\u00f3n perpetua, ser\u00eda aplicable -para los menores infractores obviamente- la
\nreducci\u00f3n del art\u00edculo 4\u00ba de la ley 22.278, sin opci\u00f3n a apartarse de tal escala
\nreducida.
\nIII. Enlace con el fallo Maldonado (2005) de la Corte Suprema de Justicia de
\nla Naci\u00f3n
\nEl fallo \u201cMaldonado\u201d (identificado como \u00abRecurso de hecho deducido por el
\ndefensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa M. D. E. y otro s\/ robo
\nagravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N\u00b0
\n1174-\u00ab) de la Corte Suprema de la Naci\u00f3n, de fecha 7 de diciembre de 2005, refiri\u00f3
\na lo largo de los fundamentos del voto dominante o grupal6
\n(ya que por sus
\nfundamentos y precisiones la doctora Argibay, por un lado, y el doctor Fayt, por el
\notro, expusieron sus votos por separado), a una frondosa serie de cuestiones
\nrelativas a la legislaci\u00f3n de menores (y a las ciencias que interaccionan con lo
\nestrictamente jur\u00eddico), sin perjuicio de lo cual, en lo central y en lo que era objeto<\/p>\n
principal de la intervenci\u00f3n procesal, brind\u00f3 por un lado una serie de fundamentos,
\nentre los que destacan el grado de culpabilidad que para los menores (por ser
\npersonas en formaci\u00f3n) debe entenderse como de menor cuant\u00eda que el
\ncorrespondiente a mayores de edad en iguales circunstancias, y, por el otro, un
\nmecanismo general para tratar la posibilidad de aplicar escalas reducidas que
\ndebe principiar siempre, justamente, de la reducci\u00f3n y que obliga entonces a los
\njueces, para apartarse de esa escala reducida, a tener por comprobados aspectos
\nque determinen y autoricen tal apartamiento, exigiendo en definitiva que el
\nquebrantamiento o desplazamiento de la escala reducida deba ser acabadamente
\nfundamentado, explicado sincera y abiertamente por la jurisdicci\u00f3n.
\nVale explicitar, ahora de modo subrayado, que el eje de los fundamentos (que son
\nde amplio registro) por los que el fallo Maldonado (en sus argumentos, en el voto
\ngrupal o general) obstaculizar\u00eda la viabilidad de imponer penas de prisi\u00f3n o
\nreclusi\u00f3n perpetua, se halla, entre otros argumentos, en la validaci\u00f3n
\n(pr\u00e1cticamente ya convertida en un axioma) de que no puede imponerse a los
\nmenores iguales magnitudes penales que a los mayores de edad en iguales
\ncircunstancias, aspecto que resultar\u00eda desvirtuado si se aplican penas absolutas
\nde prisi\u00f3n perpetua a los menores, porque entonces no podr\u00eda hacerse ninguna
\ndiferenciaci\u00f3n respecto de los mayores. En otras palabras: el principio de
\nculpabilidad, su entendimiento en el fuero de menores, ser\u00eda la v\u00eda argumental
\nm\u00e1s potente del fallo Maldonado como un valladar a la aplicaci\u00f3n de tal clase de
\npena (perpetua) a los menores.
\nEn s\u00edntesis, el fallo \u201cMaldonado\u201d, tiene un sentido y trascendencia \u00fanica en la
\nevoluci\u00f3n del entendimiento del orden jur\u00eddico penal nacional constitucional,
\nnaturalmente en lo referido al fuero penal juvenil, fija pautas de m\u00e1xima prudencia,
\ninstaura la obligaci\u00f3n de principiar toda aplicaci\u00f3n de pena en la escala reducida, y
\nmenta de modo explicado los principios rectores para la justicia penal de menores,
\nen particular la m\u00ednima intervenci\u00f3n, el m\u00ednimo encierro necesario, el significado
\nde la culpabilidad en los j\u00f3venes diferenci\u00e1ndolo del de los mayores, sin
\ndesatender a la realidad concreta que el encierro implica en las instituciones
\nexistentes.
\nDesde la estricta literalidad de los fallos, se han expresado lecturas en doctrina
\nque entender\u00edan que, por su lado, la Corte Interamericana ha resultado tajante en
\nsus conclusiones en cuanto a no admitir posibilidad alguna de imposici\u00f3n de
\npenas de prisi\u00f3n perpetua, mientras que, por el otro lado, la Corte Suprema de
\nJusticia de la Naci\u00f3n en el fallo \u201cMaldonado\u201d (voto grupal), y tambi\u00e9n en los votos
\nde los doctores Argibay y Fayt, habr\u00eda dejado en las conclusiones un resquicio
\nm\u00ednimo para la posibilidad de que, en casos excepcional\u00edsimos, pudiera imponerse
\ntal clase de pena a los menores.
\nIV. La peculiaridad del espec\u00edfico instituto de la libertad asistida para el fuero
\npenal juvenil en la Provincia de Buenos Aires conforme el art. 79 de la ley
\n13.634
\nEl art. 79 de la ley bonaerense 13.634 (Fuero de familia y penal del ni\u00f1o)
\nestablece que la libertad asistida consiste en otorgar la libertad del ni\u00f1o, quien
\nasistir\u00e1 a programas educativos, de orientaci\u00f3n y de seguimiento; que el juez o
\ntribunal designar\u00e1 una persona capacitada para acompa\u00f1ar el caso, la cual podr\u00e1
\nser recomendada por los Servicios Locales de Protecci\u00f3n, ya sea por entidad o
\nprograma de atenci\u00f3n. Y en lo que m\u00e1s interesa aqu\u00ed establece dicha disposici\u00f3n
\nque la libertad asistida ser\u00e1 fijada por un plazo m\u00ednimo de seis meses y m\u00e1ximo de<\/p>\n
doce, pudiendo ser interrumpida, prorrogada o revocada, en cualquier tiempo o
\nsustituida por otra medida, previa consulta al orientador, al agente fiscal y al
\ndefensor.
\nRespecto de esta disposici\u00f3n hay, b\u00e1sicamente, dos posiciones: una que entiende
\nque este instituto de libertad asistida resulta diferente del correspondiente a los
\nmayores, y, en especial, que de la lectura del art. 79, emerge la ausencia de una
\nexigencia de tiempos m\u00ednimos de cumplimiento de pena (o encierro cautelar), y
\nque puede concederse en cualquier etapa del proceso, no solo con condena a
\npena determinada, sino incluso con auto de responsabilidad penal, y asimismo,
\nequiparando los derechos de los condenados con los de los procesados, en la
\netapa de instrucci\u00f3n o intermedia, puesto que es un instituto que derivar\u00eda
\ndirectamente de los principios rectores superiores y constitucionales, contenidos
\nen la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o y Reglas de Beijing, torn\u00e1ndose un
\ninstrumento que atiende al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y a la finalidad del proceso
\npenal juvenil de lograr la resocializaci\u00f3n. La otra posici\u00f3n estimar\u00eda que es
\nnecesaria una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con el r\u00e9gimen de mayores y que para la
\nconcesi\u00f3n de la libertad asistida debe corroborarse, al menos, como uno de los
\nextremos exigidos los plazos temporales requeridos para los mayores.
\nExplicado ello, prestando atenci\u00f3n a la primera l\u00ednea interpretativa a los fines de
\nmencionar, para quienes sigan tal posici\u00f3n, las consecuencias sobre el r\u00e9gimen de
\nlas penas aplicables o aplicadas, cabe plantear lo siguiente: si tal disposici\u00f3n no
\nes justamente la v\u00e1lvula de flexibilizaci\u00f3n que destrabar\u00eda la contradicci\u00f3n entre
\nplazos de pena extensos previos a una liberaci\u00f3n (excarcelaci\u00f3n, libertad
\ncondicional), ya que como se ha dicho, si se admitiera tal primera l\u00ednea
\ninterpretativa del art. 79, aunque la pena resultase de una extensi\u00f3n tal que el
\nposible acceso a la libertad resultase en alguna medida extenso y en tensi\u00f3n con
\nel principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, m\u00ednimo tiempo de encierro y
\nfundamentalmente fin de resocializaci\u00f3n, en definitiva este instituto espec\u00edfico del
\nfuero penal juvenil de la libertad asistida as\u00ed entendido, permitir\u00eda salvar el escollo
\nde una permanencia inmutable en encierro del joven, aspecto que, es oportuno
\ntraer a colaci\u00f3n, ha sido eje del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
\nHumanos en el caso Mendoza referenciado m\u00e1s arriba. Al respecto: a\u00fan sin alterar
\nlas tajantes definiciones sobre la imposibilidad de imponer penas de prisi\u00f3n o
\nreclusi\u00f3n perpetua, por otra parte para supuestos de penas elevadas temporales
\n(esto es, con un m\u00ednimo y un m\u00e1ximo), tal disposici\u00f3n, en el \u00e1mbito provincial
\nbonaerense, y de admitirse tal significaci\u00f3n del art. 79 de la ley 13.634 (que no
\nexige un tiempo m\u00ednimo de cumplimiento de pena o encierro cautelar), fungir\u00eda en
\nel sentido de tornar operativo en lo concreto el principio del fin de resocializaci\u00f3n y
\nm\u00ednimo encierro necesario al cual se opone la extensi\u00f3n en el tiempo de las penas
\nseveras am\u00e9n que sean temporales.<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
NOTAS<\/p>\n
(1) Magistrado. Especialista en Derecho Penal y Criminolog\u00eda.
\n(2) Para acceder al cuerpo de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
\ncaso Mendoza y otros vs. Argentina, entre otros sitios, puede consultarse la p\u00e1gina de la
\nProcuraci\u00f3n General de la Provincia de Buenos Aires donde fue publicada la misma.
\n(3) Se puede consultar el fallo \u201cMaldonado\u201d de la C.S.J.N, en la Secretar\u00eda de Jurisprudencia del Alto
\nTribunal, entre otros sitios.<\/p>\n
(4) En cuanto a las magnitudes de pena m\u00e1xima imponible en el ordenamiento nacional, dejo
\nconstancia, como es sabido, que obran diferentes posiciones adem\u00e1s de la literalmente transcrita
\nen el texto (en el caso refer\u00ed al t\u00e9rmino para acceder a la libertad condicional). En una de las
\nposiciones destacadas se halla la del profesor Zaffaroni, quien basa las limitaciones que propicia
\nen un reordenamiento general del c\u00f3digo penal y leyes especiales a partir de la sanci\u00f3n de la ley
\n26.200 que regula e instaura en el derecho interno las disposiciones del Estatuto de Roma (ver su
\ntrabajo \u201cEl m\u00e1ximo de la pena de prisi\u00f3n en el derecho vigente\u201d en la Revista Pensamiento Penal,
\nEdici\u00f3n 105 – 01\/06\/10).
\n(5) Principios que emergen en esencia de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos
\n(puntualmente, la Ley 26.061, relativa a la protecci\u00f3n integral de las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes,
\nestablece que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o es de aplicaci\u00f3n obligatoria en todo acto,
\ndecisi\u00f3n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respeto de
\naqu\u00e9llos), Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, Reglas de Beijing.<\/p>\n
(6) Allende hablar de voto grupal, obviamente se trata de votos individuales correspondientes a cada
\nmagistrado, simplemente expuestos en forma grupal.<\/p>\n
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