“(…) Interviene la Sala con motivo del recurso de apelación deducido por las defensas contra el auto del pasado 11 de marzo que dispuso el procesamiento A. E. Bugiani, S. N. Mango, C. N. Liurgo y M. de los M. Liurgo, como coautores del delito de venta ilegal de sustancias medicinales que requieren receta médica para su comercialización, y de M. S. Urrizmendi en orden al delito de omisión de deberes de vigilancia en el suministro de medicamentos.
A. E. Bugiani, S. N. Mango, C. N. Liurgo y M. de los M. Liurgo se les atribuyó la promoción y comercialización, sin la debida autorización, de (…), bajo la titularidad del laboratorio (…), y de doce cajas de (…), frasco con polvo para preparación”.
C. N. Liurgo habría adquirido los productos y los conservaba junto con su esposa A. E. Bugiani, luego eran publicados en la cuenta de Instagram (…) manejada por M. de los M. Liurgo y su marido S. N. Mango y, finalmente, eran entregados a los compradores.
Su defensa no cuestionó la materialidad de los hechos, sino que expuso que la conducta en examen es atípica porque no lesionó ni puso en peligro un bien jurídico, que tampoco tuvieron la intención de hacerlo y que habrían obrado bajo un error de prohibición directo. Asimismo, se agravió por considerar que los descargos no fueron tenidos en cuenta y consideró que no habría razón para imponerles una sanción penal.
En cuanto al primer planteo, sostuvo que sus asistidos comercializaban productos originales, comprados en una farmacia a contra entrega de las recetas médicas, que estaban asesorados por profesionales de la salud, respetaban los vencimientos, la cadena de frío y eran entregados a médicos habilitados para su suministro, todo lo cual derivó en que “ni siquiera se ha presentado una sola denuncia por lesiones como consecuencia del uso del producto…”.
La recurrente yerra en su planteo pues en el tipo penal atribuido el bien jurídico se ve afectado por la venta del producto sin autorización, independientemente de las condiciones en que se haga y quien sea su destinatario. A diferencia del artículo 204 del Código Penal que tipifica la conducta de aquel autorizado a la venta de sustancias medicinales, pero que las suministra de manera incorrecta, el 204 quinquies del C.P. prohíbe que quienes no tengan permiso para la venta de sustancias medicinales lo hagan bajo cualquier pretexto, extremo que se encuentra suficientemente acreditado y reconocido en este sumario. La norma no alude a la comercialización sin cumplir los requisitos, sino a la ausencia de autorización otorgada por la administración para realizar tales operaciones (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. (Dirs.), “Código Penal y normas complementarias: Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 9, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 223).
Así, “… la conducta típica es la de vender sin estar autorizado, resultando indiferente si efectivamente el comprador tenía receta médica para adquirir el producto, o si ulteriormente se hace uso o no de la sustancia (…) si la utilización de las sustancias medicinales resulta beneficiosa para la salud del adquirente, o alguien a quien éste se la suministre …” (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. (Dirs.), “Código Penal y normas complementarias: Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 9, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps. 222/223). Ello, pues se trata de un delito de peligro abstracto que no requiere una lesión concreta.
También sostiene la recurrente que los encausados obraron incurriendo en un error de prohibición directo, en tanto desconocían que estaban haciendo algo que no estaba permitido. Sin embargo, hay indicios de que conocían lo ilegal de su accionar.
Se tiene en cuenta que la falta de inscripción de la actividad comercial ante la autoridad competente (AFIP, actual ARCA) demuestra una clara intención de mantenerse al margen de la ley. Si bien en su declaración indagatoria M. de los M. Liurgo explicó que ello se debió a que especularon con el devenir de la rentabilidad del negocio, lo cierto es que –más allá de que deberían haberla registrada desde un comienzo– su explicación luce endeble si se tiene en cuenta que se prolongó durante aproximadamente dos años y medio, tiempo durante el cual se mantuvieron por fuera de ley.
Asimismo, la naturaleza de los productos torna inverosímil que desconocieran la necesidad de contar con una autorización de la ANMAT para su venta, máxime por tratarse de un producto medicinal cuya aplicación debe realizarla por personas con conocimientos específicos. Y es también relevante que Mango se desempeña como visitador médico -si bien de instrumental médico y no de medicamentos- lo que impide sostener el desconocimiento alegado, al menos con el grado de incidencia que lleve a eliminar la culpabilidad.
A su vez, resalta la recurrente que se asesoraron con profesionales acerca de las condiciones de conservación y sólo le vendían los productos a médicos. A ello se le agrega que los productos carecían de leyendas o inscripciones que hicieran suponer que eran de venta libre, por lo que para la comercialización de ese tipo de bienes debían interiorizarse sobre especificaciones técnicas y administrativas.
Las condiciones en que se hacían de los productos, esto es, en una farmacia, aportando recetas médicas y realizando los pagos a través de transferencias bancarias, no excluye su responsabilidad. En primer término, a poco de analizar las aportadas, puede apreciarse que muchas de ellas carecen de los datos del paciente, por lo que solo lucen como una fachada que les ha permitido obtenerlas.
Asimismo, las circunstancias subrayadas por la defensa son ajenas al tipo penal atribuido que, como se explicó, prohíbe la acción de ponerlos en venta. En todo caso, ese tramo de los hechos fue debidamente atribuido a C. M. Padrón (quien no recurrió el procesamiento), y M. S. Urrizmendi, cuyo recurso será tratado en el siguiente apartado.
De allí también que la falta de dolo alegada tampoco podrá prosperar, toda vez que resulta indiferente que hayan actuado de manera cuidadosa, “sin intención alguna de siquiera poner en riesgo el bien jurídico”, pues para configurar el aspecto subjetivo, debían tener conocimiento de que comercializaban una sustancia medicinal y que no estaban autorizados para hacerlo, extremos también verificados.
Finalmente, la participación de Bugiani ha sido acreditada. Si bien la defensa propuso excluir su responsabilidad porque su intervención habría sido “alguna ocasional guarda del producto en el freezer”, lo cierto es que lejos de tratarse de una contribución banal en un episodio aislado, realizó un aporte fundamental para la concreción del ilícito que se prolongó, como se dijo, dos años y medio aproximadamente, lo que la coloca entre el círculo de coautores del delito.
En virtud de todo lo expuesto, los elementos de ponderación reunidos en el legajo permiten verificar –con el grado de probabilidad exigible en esta etapa procesal– la tipicidad del hecho atribuido a A. E. Bugiani, S. N. Mango, C. N. Liurgo y M. de los M. Liurgo (artículo 306 del C.P.P.N.).
Por lo demás, será eventualmente en las etapas ulteriores del proceso donde podrá debatirse en extenso si los encausados incurrieron en un error de prohibición evitable y les corresponde la aplicación de una pena y, en ese caso, su cuantificación en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
De la situación de M. S. Urrizmendi:
Conforme se desprende de las actuaciones y de acuerdo a su relato, se desempeñaba como directora técnica de la farmacia (…) y como tal habría incumplido con los deberes de control y vigilancia a su cargo, posibilitando así que C. M. Padrón –esposo de la dueña del establecimiento– vendiera varias dosis de (…) sin la debida receta.
Si bien en su descargo adujo que no se encargaba de la atención al público, que había reducido la concurrencia al establecimiento y que desconocía lo sucedido (que incluso luego de anoticiarse de los hechos al preguntarle a Padrón éste habría reconocido la venta de los productos), lo cierto es que las pruebas colectadas enervan la inocencia que proclama.
En ese sentido, tal como se señala en la resolución impugnada, Urrizmendi incumplió con las obligaciones inherentes a su cargo estipulados en el artículo 38 de la Ley 17.565 que establece el deber del director técnico de una farmacia prever que “las drogas y productos que sean objeto de las actividades del establecimiento, sean adquiridos exclusivamente a personas autorizadas para su expendio…”.
La falta de control sobre los productos que vendían los empleados, a la que estaban comprometidos, lejos de eximirla de responsabilidad, la coloca en la omisión prevista por el tipo penal escogido (in re, causa N° 39822/2023/CA2, “Casavalle”, rta.: 4/10/24).
Para la configuración del delito bajo estudio “el autor ha de tener a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de uno de los establecimientos a que se refiere la norma” y que, al tratarse de un delito de omisión, “el sujeto activo ha de realizar alguna conducta que implique el incumplimiento de sus deberes y, de ese modo, posibilite alguna de las conductas del art. 204”, tal como sucedió en el caso a estudio (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. (Dirs.), “Código Penal y normas complementarias: Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 9, Ed. Hammurabi, 2010, ps. 210/211).
Enseña la doctrina que “se trata de un delito doloso donde la omisión la realiza el agente en forma voluntaria conociendo el deber que le corresponde. Pese al giro (“a sabiendas”) consignado en la ley, se ha sostenido que ese conocimiento no debe extenderse a la condición de que se posibilita la realización de las conductas descriptas en el art. 204 y —al respecto— se ha apuntado que si el sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de posibilitar tales acciones debería pensarse no en la figura en análisis sino en su inclusión —como partícipe— en aquélla” (ver D ́Alessio, Andrés y Divito, Mauro, “Código Penal comentado y anotado”, tomo II, 2da. Edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires 2009, ps. 294/295).
Entonces, habiéndose acreditado con el grado de provisoriedad que reclama el artículo 306 del digesto ritual que la encausada incumplió con sus deberes inherentes al control de los productos que comercializaba el establecimiento bajo su dirección técnica, posibilitando de tal modo que el esposo de la dueña de la farmacia llevara adelante la de venta irregular de Botox, que exigía receta médica, a quien no estaba autorizado para comercializarlo, corresponde avalar el pronunciamiento recurrido.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto traído a estudio en cuanto fue materia de recurso (…)”.
