desarrollo se le hizo saber a Nevi que “…cuando… le hacemos referencia en el hecho a ´DIMEX´… es por otra denuncia que a ud. le formulan en su contra pero no tiene que ver con la denuncia de Morbelli… No, pero no, espere, le quiero hacer esta aclaración, es un antecedente del hecho que nosotros le estamos imputando”.
Efectivamente, ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12 se investiga el suceso denunciado por F. Y., dueño de la firma “CINMOR S.R.L.”, titular registral de la marca “DIMEX”, el 16 de mayo de este año, en cuanto a que Nevi estaría utilizando esa marca mediante la exhibición a terceros de un contrato apócrifo entre “CINMOR” y “MEDINSUMO” que daría cuenta de un acuerdo comercial para la producción y distribución de barbijos.
Con tales datos, en modo alguno puede sostenerse, como pretende la defensa, que se haya violentado la regla de competencia conminada con nulidad en el artículo 36 del Código Procesal Penal, pues tanto el suceso por el que el Ministerio Público Fiscal requirió la instrucción como la descripción que contiene el acto de la indagatoria se corresponden únicamente con el hecho por el que finalmente fue procesado Nevi, cuya competencia no corresponde al fuero federal. Finalmente, se aprecia que la descripción del evento investigado en el acto de la aludida indagatoria ha resultado lo suficientemente clara en los términos del art. 298 del ordenamiento aludido.
Por tales motivos, corresponde homologar la decisión cuestionada.
- En torno al fondo del asunto
El hecho que se investiga tuvo su génesis el 30 de marzo pasado, cuando en el contexto de la emergencia sanitaria declarada con motivo de la pandemia del virus “Covid-19”, el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires emitió un acto administrativo -resolución n° 87/2020, expediente n° (…)- mediante el que adjudicó a la firma “E ZAY S.R.L.”, representada por L. Morbelli, mediante el procedimiento de contratación directa por etapa única, la provisión de cinco millones -5.000.000- de barbijos.
En la orden de compra emitida se especificó la cantidad de barbijos, su precio unitario -sesenta y ocho pesos, $ 68-, sus especificaciones -de un solo uso y tricapa- y el importe total de la operación, que ascendía a trescientos cuarenta millones de pesos -$ 340.000.000-.
La empresa adjudicataria, a su vez, requirió tales insumos a uno de sus proveedores, que participó del negocio bajo las firmas “MEDINSUMO S.R.L.” e “INSUMED S.R.L.”, a través de los imputados D. A. Nevi, P. Fernández y M. E. Canali, quienes le habían remitido a Morbelli, con anterioridad, los catálogos de los productos, los datos societarios y la autorización de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología -ANMAT-.
El 1° de abril siguiente, Morbelli recibió una declaración jurada que contenía la firma electrónica de Nevi, mediante la que se comprometía a entregar cien mil barbijos el 3 de abril; un millón quinientos mil el 10 del mismo mes y el resto el día 20 de abril.
Luego de que la autoridad local aprobara la muestra del producto que los imputados le facilitaran a la parte compradora, la firma “E ZAY” recibió el 2 de abril de este año, mediante transferencia bancaria, la suma de ciento sesenta y dos millones trescientos cincuenta mil pesos -$ 162.350.000- a cuenta del total. En la misma fecha, la aludida empresa transfirió a la cuenta corriente de la firma “MEDINSUMO” la suma de sesenta millones quinientos mil pesos -$60.500.000-.
Sin embargo y a pesar de haber recibido el aludido adelanto, los imputados no cumplieron con la entrega de los barbijos.
Tras examinar las constancias de la causa, con independencia de las irregularidades señaladas por la defensa de Nevi en torno a la contratación que celebraran “E ZAY” y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que están siendo investigadas ante la justicia local, el Tribunal entiende que se encuentran reunidos los recaudos previstos en el artículo 306 del Código Procesal Penal en torno a la existencia del hecho y la participación de las tres personas imputadas.
Al respecto, corresponde puntualizar que las firmas que participaron como proveedoras, ellas son, “MEDINSUMO” e “INSUMED”, carecían de la envergadura necesaria para un negocio de la importancia del aquí descripto, no sólo por la gran cantidad de insumos que se comprometieron a entregar sino por su tenor: se trataba de un negocio de urgencia en el contexto de la situación de emergencia sanitaria con motivo de la pandemia del virus “COVID-19”.
Como antecedente de interés, se recuerda que respecto de la titularidad de Nevi de la firma “MEDINSUMO”, sólo se cuenta con un contrato de cesión del cincuenta por ciento de las acciones, sin fecha, suscripto entre el nombrado y José Luis Callejas Chávez -cuyas firmas fueran certificadas por escribano público el 3 de enero de este año-, pues ante la Inspección General de Justicia obra únicamente el estatuto constitutivo del 9 de noviembre de 2011, que da cuenta de que la empresa estaba conformada por María del Carmen Guasti y Julián Jorge Fleitas, con sede en la calle Carlos María Ramírez (…) de esta ciudad.
Callejas Chávez declaró que conoció a Nevi en los años 2015 ó 2016, ocasión en la que éste lo interesó en la compra de las acciones de “MEDINSUMO”, pues la firma tenía graves problemas financieros. Agregó que en el mes de junio de 2019 suscribieron el instrumento en cuestión mas debido a que Nevi arrastraba un conflicto con su ex pareja, figuraron como socios en partes iguales el testigo y la pareja de aquél, Flavia Giardini.
Señaló el nombrado que una vez que tomaron posesión de la empresa, advirtieron que la deuda era aún mayor, motivo por el que se comunicaron con los cedentes para ajustar el precio, mas como “MEDINSUMO” no llegó a operar, se dificultó el pago del alquiler de la sede social, de modo que abandonaron la propiedad con toda la documentación societaria en su interior.
Relató el testigo que hacia el mes de agosto de 2019 recibió un llamado de la ANMAT a fin de renovar la pertinente licencia y que en enero de este año Nevi se comunicó con él para comprarle su porción de las acciones, extremo que sucedió pese a que no lograron dar con la documentación societaria.
El negocio se pactó por la suma de diez mil dólares, que fue abonada por Nevi mediante cheques que le pidió que no depositara ya que se los cambiaría por efectivo, situación que no aconteció (fs. 464).
Del relato descripto se extrae que el llamado telefónico de la ANMAT se verificó en una fecha coincidente con la comunicación del farmacéutico Federico Eduardo Minghinelli a ese organismo de su renuncia al rol de director técnico de la firma.
En efecto, Minghinelli sostuvo que el 22 de agosto de 2019 comunicó su renuncia a la empresa mediante la remisión de un telegrama, y dio aviso de ello a la autoridad de contralor debido a que aun cuando aceptara continuar trabajando para “probar un tiempo” luego de la venta del paquete accionario por parte de los primigenios titulares, “lo primero que le llamó la atención es que siempre que aparecía de manera aleatoria la empresa estaba cerrada, lo que llamó mi alerta y comencé a ir cada vez más seguido en distintos horarios pero en un mismo día. Hasta el llamado telefónico de un colega donde me manda la foto de un vale de compra de sustancias controladas que contenía un sello y una firma que no era[n] mí[os]. El vale era totalmente falso ya que el título de los vales es totalmente distinto… Medinsumo estaba tratando de comprar dichas sustancias a un laboratorio…” (fs. 436).
En ese marco se pondera que durante el registro practicado en el domicilio de Nevi se halló un sello con la leyenda “Federico Eduardo Minghinelli. Licenciado en farmacéutica. Farmacéutico. MN ……” (fs. 319/324 y 325), que fue desconocido por el interesado, quien señaló que difiere del que utiliza en su profesión.
La situación de precariedad de la firma “MEDINSUMO” para operar y llevar adelante un negocio de la envergadura y urgencia como el analizado, condujo a incluir a la empresa “INSUMED” en la operatoria, generando con ello una aparente solidez que, en función de la premura que caracterizaba el negocio, no iba a poder ser desentrañada.
En efecto, “INSUMED” se trata de una empresa dedicada a la venta de insumos hospitalarios y médicos, actualmente en funcionamiento, con sede en la ciudad de Resistencia, provincia del Chaco, y constituida por Cinthia Jéssica Pardo y Sonia Vanesa Pardo.
La primera declaró que no tuvo trato comercial con “E ZAY” y que no conoce a los imputados (fs. 432), pese a lo cual se cuenta con papelería que lleva el membrete de esa firma, el CUIT real y los datos de la imputada P. E. Fernández y de Adrián Di Lullo como integrantes de la firma. Incluso, esa documentación fue la que se utilizó para confeccionar la orden de compra a nombre de “INSUMED”, aun cuando en su descargo la nombrada Fernández señalara que ello se debió a un error, ya que debió hacerse a nombre de “MEDINSUMO”.
La versión suministrada tanto por ella como por Canali, en torno a que actuaron sólo como intermediarias, se ve controvertida con la prueba reunida, pues la inclusión de “INSUMED” en el negocio, al brindar los datos pertinentes, como del nombrado Di Lullo -a quien las imputadas dijeron conocer- no parece deberse a un error motivado en una confusión con los proveedores.
En efecto, la orden de compra recibida el 1° de abril se confeccionó a nombre de “INSUMED” y ese mismo día Fernández envió a Morbelli, desde su teléfono celular, la declaración jurada suscripta por Nevi por medios digitales mediante la que se comprometían a la entrega escalonada de los barbijos.
Los mensajes entre las nombradas y Nevi en el grupo “Salta” creado en la aplicación “WhastApp”, en los que las imputadas instaban a aquél a que se comunicara con “Leo” -Morbelli- y evitar problemas, no pueden ser considerados, en esta etapa del proceso, como indicios de ajenidad al hecho, pues lo cierto es que ello se verificó con posterioridad a la concreción del negocio en las irregulares condiciones apuntadas, además de que uno de los mensajes reza “Arreglemos eso y le vendemos a otros DAMIAN”, de manera que no puede descartarse que ante la formulación de las denuncias tanto en éste como en los fueros criminales de la ciudad y federal pretendieran desvincularse de la operatoria.
Por lo demás, el derrotero que siguió a la recepción del adelanto dinerario por parte de Nevi refuerza la comprobación, con los alcances propios de esta etapa, de la maniobra investigada, pues a fin de justificar el incumplimiento en la entrega de los barbijos, éste le envió un correo electrónico a Morbelli en el que lo anoticiaba de que la firma “DIMEX” -proveedora de los insumos- había sido intervenida por la ANMAT.
Sin embargo, Fernando Yoffe, socio gerente de “CINMOR” -propietaria de la marca “DIMEX”- declaró que en el mes de febrero de este año Nevi se presentó en su empresa, mostrándose interesado en la compra de diez a veinte millones de barbijos en su carácter de titular de “MEDINSUMO”, farmacéutico e inspector de la ANMAT. Al tiempo regresó, pero esta vez pretendiendo adquirir treinta mil unidades y solicitó que se le enviara un correo electrónico con la documentación que acreditara que la empresa estaba habilitada para operar por ese organismo.
Hacia el 4 de marzo siguiente, Yoffe supo que Nevi estaba exhibiendo a terceros un contrato apócrifo con su empresa, que daba cuenta de la compra de cien millones de barbijos, que se trataría del mismo que el imputado presentara a fin de demostrar la supuesta adquisición de tales insumos, pues el testigo relató que el 10 de abril de este año recibió un llamado telefónico de parte de las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el que le preguntaron acerca de la demora en la entrega de los barbijos que la firma “E ZAY” había realizado, operación que nunca se llevó a cabo y de la que no tenía noticia alguna, extremo que motivó la formulación de la pertinente denuncia que tramita ante la justicia de excepción (fs. 463).
Recuérdese que ese día, el 10 de abril, debía concretarse la segunda entrega de barbijos, según el cronograma que los propios imputados habían presentado, ocasión en la que Nevi le informó a Morbelli que a las 16:00 debía llegar el cargamento y que el lunes siguiente -día 13- lo retiraría a las 10:00 (fs. 241).
El domingo 12, Nevi le comunicó que el cargamento había llegado al aeropuerto internacional de Ezeiza y que “está todo en orden” (fs. 242/243), motivo por el que la firma “E ZAY” envió un camión allí al día siguiente, que volvió vacío debido a que la mercadería no sería liberada sino hasta el miércoles.
El 16 de abril, Nevi remitió dos fotos de los camiones y de sus chapas identificatorias mostrando que estaba cargando los productos y, a las 19:18, el siguiente mensaje: “pasó el peaje y ya no me pude comunicar más” (fs. 246). Durante esa jornada, Morbelli y personal del Ministerio de Salud de la ciudad esperaron el arribo de los barbijos en la sede correspondiente del correo, mas ello nunca sucedió.
Al día siguiente, el imputado le informó al denunciante que estaba formulando la pertinente denuncia por el robo de los camiones y que los había localizado en la ciudad santafesina de Rosario. Más tarde le informó que los había recuperado y que le devolvería el dinero recibido, enviando en prueba de ello una imagen que mostraba una transferencia de sesenta millones quinientos mil pesos a la cuenta de “E ZAY” del Banco Itaú.
Finalmente, el 19 de abril, Nevi remitió un correo electrónico a Morbelli -con copia a Fernández- en el que le informaba que tenía tres millones quinientos mil barbijos en un galpón y que deseaba “juntarnos con abogados para cerrar esto”, en referencia a que le habían descontado dinero en la transferencia del dinero a éste, extremo que resultó falso pues la totalidad del adelanto se encontró, en el marco de esta investigación, en la cuenta bancaria de Nevi.
De tal modo, el agravio central de la defensa del nombrado, que transita por la insistencia de éste en la devolución del dinero, carece de relevancia en el marco de análisis de la conducta reprochada, pues se acreditó que pese a haber aparentado la capacidad de llevar adelante el negocio y recibir un abultado pago por ello, no estaba en condiciones de afrontarlo; ello, más allá de que según informara la ANMAT, la firma “MEDINSUMO” se encuentra habilitada para operar en el rubro “TRÁNSITO INTERJURISDICCIONAL DE PRODUCTOS MÉDICOS Y PRODUCTOS PARA DIAGNÓSTICO DE USO ‘IN VITRO’ SIN CADENA DE FRÍO”, con domicilio en la calle Carlos Ramírez (…) de esta ciudad, lugar en el que la empresa no funciona, tal como declaró Chávez Callejas y se constató en la diligencia llevada a cabo por personal del área Defraudaciones y Estafas de la Policía de la Ciudad, el 19 de mayo pasado.
Por otra parte, cabe recordar que con independencia de la calificación legal que podría haber barajado la señora jueza a quo durante la tramitación del sumario, que luego descartó al regularizar la situación procesal de Nevi, en el acto de la declaración indagatoria debe formularse una pormenorizada descripción del hecho atribuido, sin que se exija calificar legalmente la o las conductas.
En función de lo expuesto, corresponde confirmar la decisión recurrida, en cuanto se dispusieron los procesamientos de D. A. Nevi, P. E. Fernández y M. E. Canali.
- Sobre la posibilidad de querellar
Entiende el Tribunal que ha sido correctamente denegado el rol de querellante pretendido por “E ZAY S.R.L.”. En efecto, como Leonardo Morbelli se encuentra imputado en la causa en la que se investiga otro tramo de la maniobra aquí analizada, resulta aplicable el criterio según el cual, cuando se reviste dicha calidad, no es posible adquirir la legitimación activa (causa n° 37261, “Garófalo, Vicente” del 25 de agosto de 2009, entre otras”). No modifica tal conclusión la circunstancia de que la pretensión haya sido formulada por la firma “E ZAY”, pues en el particular caso del sub examen, al menos de momento, es dable predicar la confusión entre tal persona jurídica y el nombrado, quien ha actuado en representación de la firma aún luego de que su esposa se desprendiera de las acciones a favor de José Jesús Palladino, a tal punto que se presentó a ratificar la denuncia presentada por éste, socio gerente de la S.R.L.
Lo aquí decidido conduce a estimar mal concedida la apelación interpuesta por la pretensa querellante contra la decisión que hizo lugar a la inhibitoria planteada por la justicia penal, contravencional y de faltas de la ciudad, en la medida en que ya no puede ser considerada parte a los fines de recurrir tal decisión jurisdiccional.
Consecuentemente, habrá de homologarse el punto VII y declararse mal concedido el recurso formulado por la pretensa querella contra el punto IX de la misma decisión.
- De la restitución de fondos
En la medida en que no se halla controvertido que el dinero secuestrado en la cuenta de Nevi es una porción de aquél que la firma “E ZAY” recibiera del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva, entiende el Tribunal que la ordenada restitución de fondos luce adecuada a los fines de resguardar el erario de la administración local, con mayor razón en el contexto de la actual situación de emergencia sanitaria.
En función de ello, se estima que no deben ser atendidos los agravios expresados por los recurrentes, que además de solicitar que los fondos sean transferidos a favor de otra empresa (“Body Health S.A.”), se han ceñido a afirmar que “E ZAY S.R.L.” es la víctima, cuestión ésta que la Sala -por el momento- no ha admitido, al rechazar, en el punto anterior, su pretensión de legitimación activa.
VII. Embargo
En torno al monto discernido en concepto de embargo, que fue fijado en la suma de veinte millones de pesos -$ 20.000.000-, se estima que sin perjuicio de que se ha ordenado la transferencia de los fondos que se encontraban en la cuenta bancaria de Nevi a una perteneciente al Tesoro de la Ciudad Autónoma de Buenos, los eventuales gastos del proceso, en el que intervienen varios letrados particulares y en tanto el hecho se encuentra íntimamente vinculado con la materia investigada en el fuero local e involucra a las arcas del Estado de esta ciudad, justifican el mantenimiento de lo decidido.
Por ello, en la medida en que la suma aludida se ajusta a los parámetros contemplados en el artículo 518 del Código Procesal Penal, habrá de confirmarse el punto VI de la decisión recurrida.
VIII. Cuestión unipersonal de competencia
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
En relación con el recurso de apelación deducido por la señora fiscal contra la decisión de hacer lugar a la inhibitoria formulada por la jueza a cargo del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas n° 20, mantenido en esta instancia por su superior jerárquico, entiendo que los elementos probatorios reunidos a lo largo de la pesquisa fueron valorados adecuadamente por la señora juez a quo en torno a la configuración de una defraudación en perjuicio de la administración pública local (art. 174, inciso 5° del Código Penal), cuya competencia corresponde a la justicia de la ciudad, con arreglo a lo dispuesto por la ley nacional 26.702 y la ley local 5935.
En efecto, de la propia resolución dictada el 19 de mayo último, por la cual se formulara el planteo, surge que según el fiscal interviniente en ese proceso, la firma “E ZAY S.R.L.”, a través de su apoderado, Leonardo Morbelli -quien ha designado abogados defensores-, habría defraudado al Gobierno de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires bajo la calificación legal antes aludida, en tanto que la investigación practicada en el ámbito de la justicia nacional sería una prolongación de la iniciada en sede local.
En tal sentido, se comparten las apreciaciones vertidas al librar el oficio inhibitorio, puesto que no se puede descartar que se esté ante una maniobra defraudatoria global que haya contado con más de un tramo, al tiempo que es indudable la comunidad probatoria existente entre ambos legajos y que dable es evitar el dictado de resoluciones contradictorias.
En consecuencia, al ponderarse que de la propia resolución venida a conocimiento surge que se ha descartado la configuración del delito de asociación ilícita; que no se discute la íntima vinculación entre el objeto procesal de esta investigación y la que lleva adelante el aludido juzgado local; y puesto que en todo caso la señora jueza de la instancia anterior ha aplicado correctamente la regla prevista en el art. 3 de la ley 26.702, habré de homologar el punto XII de la resolución apelada (…)”
