- Introducción
El presente trabajo tiene su génesis a raíz de la interesante sentencia dictada por el TOCC N° 4 de esta ciudad, a raíz de un caso de homicidio agravado por mediar violencia de género, según la calificación legal provisoria del requerimiento de elevación a juicio y que luego fue confirmada por la mayoría a la hora de dictar sentencia.
- El hecho imputado
Se le atribuyó al imputado haber dado muerte a A.B., a quien agredió mediante la utilización de un cuchillo tipo tramontina de unos veinte centímetros, infiriéndole las heridas en la región del tórax que produjo una lesión directa en el corazón, pedículo vascular aórtico y pericardio, generando un gran hemotórax del lado izquierdo y derecho que a la postre determinaron su deceso, ello mediando violencia de género.
III. La prueba en el debate, eco de las diligencias probatorias realizadas en la instrucción
En la sustanciación del debate las partes han sugerido y el presidente del Tribunal accedió, a la incorporación por lectura de la totalidad de las diligencias probatorias practicadas durante la instrucción sumarial, con lo cual en la sentencia se han limitado a reproducir el relevamiento probatorio llevado a cabo por la Sra. Fiscal que actuara durante el segmento preliminar.
En esa dirección, se tuvo por acreditado tanto la materialidad del suceso como la respectiva responsabilidad del encausado.
Ahora bien, en la oportunidad del art. 393 de la ley de rito, el Sr. Fiscal Gral. dio por probada tanto la materialidad del hecho como la pertinente responsabilidad que, en el mismo, le cupo al inculpado.
A su hora, la defensa, si bien no cuestionó ni la materialidad del hecho ni la autoría que se colocara en cabeza de su ahijado procesal, solicitó que se le declare inimputable, se le imponga una medida de seguridad o, subsidiariamente, se encarrile la cuestión en las previsiones de la norma prevista en el art. 79, C.P., imponiéndose la admonición en su mínimo legal, lo que fue descartado por el Tribunal.
- Valoración de la prueba
IV.I. Se ha destacado en la sentencia que el único punto de disenso entre los adversarios procesales descansaba en la cuestión vinculada a la imputabilidad y a la calificación legal, habida cuenta que tanto la defensa, como el propio imputado, en su descargo oral, reconocieron su intervención en el episodio por el cual la Sra. Fiscal que actuara durante el tramo preliminar solicitara la realización del correspondiente juicio oral y público.
Sentado todo ello, el presidente rechazo el primer cuestionamiento vinculado a la posible adecuación de la conducta en las previsiones del art. 34 del Código Penal.
Sostuvo que más allá que la defensa se limitara de manera genérica a afirmar el encuadre de dicha cuestión en la norma aludida -sin probar los extremos que invocara-, lo cierto es que a poco que se compulsó el informe médico legal incorporado a la causa, se determinó que al momento de su detención el encartado se encontraba vigil, orientado globalmente, y presentaba conciencia de estado y situación, expresando conocimiento de los hechos por los cuales se encontraba imputado.
Dicho informe se complementó con uno posterior que concluyó que el acusado no presentaba alteraciones psicológicas que configuren un tipo de trastorno mental-psicótico, encontrándose, desde el punto de vista médico-legal, con sus facultades mentales conservada .
Ha destacado el magistrado que aún cuando carece del correspondiente título de galeno, lo cierto es que la inmediación permitió observar en el acusado cierto desarreglo en la construcción de su personalidad; maguer de ello, dicho desarreglo, se encuentra divorciado de un posible cuadro de inimputabilidad, que permita prescindir del correspondiente juicio de culpabilidad, eliminando la penalidad a imponer y su sustitución por una medida de seguridad.
Dijo que no es ocioso destacar e insistir, en primer término y a la luz del modelo acusatorio en el que milita nuestro juicio oral, que la parte invoca una justificación debe asumir la demostración de ella (Massaro, Mauro Lauría-Saba Sardoños, Nuria “Problemas dogmáticos y de prueba en la legítima defensa en casos de mujeres víctimas de violencia de género” en Di Corletto, Julieta “Género y Justicia Penal”, pág 60, Didot. Bs. As. 2017) y aún cuando el reclamo defensista luce en soledad respecto del respaldo probatorio, lo cierto es que un análisis integral que confronte con el mismo, permite -a la luz de las intervenciones de los profesionales ya reseñadas- señalar que el gobierno psíquico del encartado se encontraba en condiciones regulares.
Agregó que el profuso cuadro reseñado consistente en prueba informativa, pericial, testimonial e, incluso, el propio reconocimiento que efectuara el encausado, aunque condicionado, en relación al hecho que se le atribuye, son suficientes para sugerir al Acuerdo que se adopte en relación al mismo un pronunciamiento que destruya el estado de inocencia que viene imbuido por mandato constitucional.
IV.II. El vocal Adolfo Calvete, a su hora, coincidió con el voto primigenio del Dr. Julio C. Baez y agregó que no había duda en cuanto a que tanto la realidad fenoménica del hecho, como la autoría penalmente responsable de H. A. F. A. se encuentran debidamente acreditadas con las pruebas producidas o incorporadas mediante lectura durante el debate, como se pone en cada caso de manifiesto, de conformidad con las reglas de la sana crítica racional (Cfrme. arts. 241, 263, 398 y concordantes del Código Procesal Penal), reglamentada por las “leyes supremas del pensamiento” y por la propia normativa procesal (arts. 123 y 404 inciso 2° del ritual -C. Fed. Casación Penal, Sala III, “Zapata, Néstor Javier s/ recurso de casación”, del 13/9/2006-) todo lo que conduce, de manera nítida, a la solución condenatoria propiciada por el acusador oficial en su alegato final.
Sostuvo que la multiplicidad de pruebas directas e indiciarias, concordantes entre sí han permitido establecer que se hallaban ante la “mina fecunda” para el descubrimiento de la verdad a la que aludiera Karl Joseph Antón Mittermaier en uno de sus más logrados trabajos en el que afirmó que el raciocinio, apoyado en la experiencia y en los procedimientos que forma para el examen de los hechos y de las circunstancias que se encadenan y acompañan al delito concluyen en la acreditación de los hechos conocidos (En “Tratado de la prueba en Materia Criminal”, Editorial Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 359 y ss.), con vigencia en lo que a este caso se refiere.
Agregó que no hay que olvidar que el proceso como mecanismo de obtención de conocimiento, comienza en el clásico escenario de los hechos, tras la constatación de un resultado perturbador, atribuible en principio a una acción humana, al menos en apariencia, penalmente relevante, cuyos perfiles reales y autoría se trataría de establecer. A tenor de este marco, lo primero es interrogar a ese escenario, en concreto, a los vestigios dejados en él por aquélla. Es el fin que tratan de asegurar las pautas contenidas en las leyes de enjuiciamiento, que miran a la recogida y conservación, en condiciones de la mayor genuinidad, de todo lo que pudiera ser ulterior fuente de datos.
Sobre la valoración de la prueba es dable recordar que en el sistema de la libre convicción, la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios. Pero para que la prueba indiciaria conduzca a una conclusión cierta de participación, críticamente analizada, debe permitir al juzgador que, partiendo de la suma de indicios introducidos al debate, supere las meras presunciones que en ellos puedan fundarse y arribe a un juicio de certeza legitimado por el método crítico seguido (C. Fed. de Casación Penal, Sala IV, “Rojas, Daiana Micaela s/ recurso de casación”, causa n° 14.831, Reg. N° 1791/12, del 2/10/2012).
Siendo ello así, continuó diciendo que es evidente que en la investigación existe dicha sincronización entre lo que fuera advertido en el escenario de los hechos, recreado a través de toda la prueba reunida, y el resultado al que se arriba, basado en el profundo análisis que se efectuara conforme a las pautas que regulan tanto la prueba como su correlato en la sentencia.
En ese sentido, destacó que es abundante la jurisprudencia en cuanto a que el Tribunal de mérito es libre en la valoración y selección de la prueba que ha de fundar su convencimiento y en la determinación de los hechos que con ella se demuestre, puesto que el valor de aquélla no está fijado ni predeterminado, correspondiendo a su propia apreciación evaluarla, sin que tenga que justificar por qué le da mayor mérito a una prueba que otra (C. Nac. de Casación Penal, Sala IV, causa nº 456 “Gallo, Víctor Alejandro s/recurso de casación”, Reg. nº 758, del 19/2/1997; causa nº 376, “Agote, Jorge s/recurso de casación”, Reg. nº 637, del 26/8/1996; causa nº 427, “Recart, José s/recurso de casación”, Reg. nº 750, del 7/2/1997; entre muchos otros), dentro de un contexto que se presenta como compacto y producto del esfuerzo evidenciado por la acusación.
- La calificación legal que mereció el hecho
A la hora de determinar la norma penal aplicable al hecho, el Dr. Baez, con aquiescencia del vocal Dr. Calvete, sostuvo que el accionar que se le adjudicaran al encartado resultó constitutivo del delito de homicidio, agravado por haber mediado violencia de género (arts. 45 y 80, inciso 11, C.P.).
En dicha oportunidad, destacó que su razonamiento es en correspondencia y, en lo pertinente, a lo sufragado en la conocida causa de ese Tribunal “Bajeneta, Alejandro Daniel”, respecto del cual he concretado mi aporte con una breve reseña en esta Revista[1].
La disidencia de la Dra. Bloch, a su turno, no estuvo de acuerdo en aplicar la agravante por mediar violencia de género, respecto de lo cual me referiré más adelante.-
V.I. La agravante por mediar violencia de género
Destacó el Presidente del Tribunal que, como dicen Arocena y Cesano (“El delito de femicidio”, I B de F Buenos Aires 2013, pág 83), esta novedad que recrea el tipo penal desemboca en la muerte causada dolosamente por un hombre a una mujer, mediando violencia de género.
En otras palabras, se trata de la privación arbitraria de la vida de una mujer por parte de un hombre, en un contexto de violencia de género.
Destacan que el femicidio es parte del bagaje teórico del movimiento feminista que se desarrolló en EEUU desde principios de los años sesenta hasta finales de los setenta del siglo pasado, con el objetivo de lograr la igualdad de derecho entre varones y mujeres.
Fue la antropóloga mexicana, Marcela Lagarde y de los Rios quien tradujo el giro lingüístico inglés femicide a la lengua española, a través de la locución “feminicidio”, a la que prefirió en lugar de “femicidio”, basándose en las siguientes razones:”En castellano femicidio es una voz homóloga a homicidio y sólo significa homicidio de mujeres.
Por eso para diferenciarlo, el Dr. Baez prefirió la voz feminicidio y denominar así al conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones de mujeres y que éstos fuesen identificados como crímenes de lesa humanidad (Arocena y Cesano, “El delito de femicidio”, I B de F Buenos Aires, 2013, pág 83).
No viene baladí, sostuvo, complementar la referencia efectuada en el párrafo anterior en relación a Marcela Lagarde y de los Río tomando el texto de Di Corleto quien pone de relieve, en relación a la problemática de la mujer, que en los Estados Unidos de América -en las etapas formativas del feminismo a los grupos de autoconciencia que fueron especialmente relevante para modificar los significados que determinadas prácticas tenían para las mujeres revirtiendo la ausencia estatal- denunciada por las feministas -como el alfa y el omega el encubrimiento y la tolerancia de la violencia sufrida por las mujeres (Di Ciorletto, Julieta “Justicia, género y violencia” Libraria Ediciones Buenos Aires, 2010, págs. 11 y 17).
Explica Aboso (“Código Penal de la República Argentina. Comentado”, concordado con jurisprudencia. Segunda edición actualizada, p. 475, B. de F., Montevideo, Bs. As., 2014) comentando ésta norma, que la ley 26.791 agregó el inc. 11 con el propósito de agravar la pena cuando el sujeto pasivo se tratase de una mujer que hubiese sido víctima de violencia de género por parte de un hombre. En este caso, el sujeto activo sólo puede ser un varón. La razón de esta causal de agravación de la pena debe hallarse en el contexto de violencia física o coactiva que caracteriza a la violencia de género.
En este caso habrá de requerirse la comprobación de la situación mencionada, ya que el presupuesto sobre el que descansa esta figura agravada es la existencia de una relación afectiva actual o pasada.
El homicidio de la mujer bajo estas condiciones aparece como el epílogo fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el género femenino.
Según Buompadre (“Violencia de género, femicidio y derecho penal”, cit. p. 154/155) en esta modalidad de femicidio que regula la nueva legislación, se está ante un tipo de homicidio especialmente agravado por la condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental determinado, pero ello no quiere decir que estemos ante un delito pluriofensivo que por tal circunstancia merezca una pena más severa.
El fundamento de la mayor penalidad debemos buscarlo, dentro de un contexto determinado. De aquí que el asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica siempre y en todo caso femicidio, sino sólo aquella muerte provocada en un ámbito situacional específico, que es aquél en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder.
Sólo desde esta perspectiva, merced a este componente adicional que acompaña a la conducta típica (plus del tipo de injusto: la relación desigual de poder) se puede justificar la agravación de la pena cuando el autor del homicidio es un hombre y la víctima una mujer. De otro modo, destaca el magistrado, se estaría concediendo mayor valor a la vida de una mujer que a la de un hombre, en iguales circunstancias, lo cual pondría de manifiesto un difícil e insalvable conflicto de constitucionalidad.
Una notable erudición se observa en el texto Grisetti (“Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, El Fuste, Jujuy, 2014 pág. 83) quien ahonda el tema tuitivo de la mujer señalando que esta concepción sociológico-cultural del problema, que se aparta de las desigualdades surgidas de la naturaleza biológica de los sexos, ha sido reconocida en instrumentos jurídicos internacionales y en textos legales del orden jurídico interno de nuestro país.
Así la Declaración de la ONU sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, reconoce que “…la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”.
La Convención de Belém do Pará señala que toda mujer tiene derecho a que se respete su vida y su integridad física, psíquica y moral (art. 4, inc.s a y b), a la vez que remarca que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el derecho a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación (art. 6, inc. b). Por último la ley 26845, en su artículo 2, señala que tiene por objeto, entre otras finalidades, promover y garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia (inc. b) y la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres (inc. e).
Este jurista nos recuerda que Buompadre señala que la acción típica descripta por el legislador ha incorporado al derecho positivo el delito de femicidio, esto es, la muerte de una mujer por su condición de tal (por ser una mujer) agregándole al concepto tradicional “contexto de género”.
Se trata de un tipo agravado de homicidio, especial impropio, cualificado por el género del autor, cuya perfección típica exige la concurrencia de las siguientes condiciones: a) que el autor del homicidio sea un hombre, b) que la víctima sea una mujer, c) que el agresor haya matado a la víctima por ser mujer (pertenencia al género femenino), y d) que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de género.
Sujeto activo sólo puede ser un hombre, mientras que sujeto pasivo sólo puede ser una mujer.
No se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, sino de una figura cualificada por la condición de los sujetos. Si el asesinato ocurriera en el marco de una relación conyugal o de pareja, el delito no se multiplica pero, en todo caso, sólo podrá configurar femicidio si la muerte se produce, objetivamente en el marco de un contexto de género y subjetivamente, por pertenecer el sujeto pasivo al género femenino. De no darse estas exigencias, la conducta debe ser reconducida hacia el homicidio agravado por el vinculo parental o por la relación con la víctima (Grisetti, Ricardo “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, El Fuste, Jujuy, 2014, pág 83).
La expresión violencia de género violencia “de género” atesora una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el varón y la mujer. Es que la voz “odio de género” designa, en esta figura delictiva, un elemento normativo jurídico cuya significación no es posible conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se hará con ayuda de las distintas ramas del Derecho; y en esa segunda interpretación nos permitirá apreciar, que la expresión “odio de género” se corresponde con la materialización del maltrato del hombre hacia la mujer, esto es, con la conocida como “violencia de género”.
Es un elemento normativo requerido del presupuesto lógico de una norma, toda vez que sus términos sólo pueden ser interpretados acudiendo a otra norma -en este caso, extrapenal-, de carácter escrito. En este sentido, el concepto de “violencia de género” es una noción que, a diferencia de la idea de “odio de género”, no repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una “identidad masculina” y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a “lo femenino” (Grisetti, Ricardo “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, El Fuste, Jujuy, 2014, págs 83/84).
Desde esa óptica la razón política del mayor castigo del femicidio reposa en la singularidad gravedad que importa el emplazamiento de la conducta que culmina en la muerte dolosa de una persona, dentro del ámbito de la violencia contra la mujer, concebida como manifestación de las configuración de las vinculaciones interpersonales en virtud de relaciones de poder de histórica desigualdad entre el varón y la mujer.
Por lo demás, la figura agravada puede ser vista como un expediente dirigido a cumplimentar la obligación estatal de incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art.7 inc. c, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta por OEA en Belem do Pará, a los efectos de proteger el derecho de toda mujer a que se respete su vida y su integridad física, psíquica y moral (art. 4, incs. A y b). También como una herramienta inspirada, de alguna manera, en el artículo 5º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 CN, en cuanto dispone que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para “modificar los patrones socio-culturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (Arocena, Gustavo A – Cesano, José Daniel “El delito de femicidio” I B de F Montevideo Buenos Aires 2013, pág. 88).
En esta dirección se ha dicho que «lo relevante en este tipo específico de violencia es el sujeto pasivo, la mujer, no el sujeto activo. La violencia de género es la expresión de un sistema de dominación por el que perpetúa la desigualdad entre mujeres y hombres, como estrategia de control sobre ellas».
Violencia de género es, entonces, violencia contra la mujer, en el sentido dado por las leyes antes señaladas; se trata de términos equivalentes y así deberá ser interpretado este elemento en el análisis del delito de femicidio previsto en el inc. 11 de art. 80 del código penal.
Tratándose el concepto «violencia de género» de un elemento normativo del tipo penal, de carácter extralegal, no hay que buscarlo en el código penal sino en la ya referida Ley de Protección Integral 26.485, cuyo art. 4º -como se dijo anteriormente- nos suministra la definición que viene a integrar el tipo penal en cuestión, de cuya interpretación el juez no puede apartarse. (Grisetti, Ricardo “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados” El Fuste, Jujuy, 2014, págs., 104/106).
Es que mas allá de superar el test constitucional, lo cierto es que la norma atesora una técnica legislativa seráfica que anida una interpretación donde necesariamente va a florecer su falta de armonía, el atesoramiento de criterios opacos, por cuanto la calígine semántica se aposenta en el hecho de prever una pena agravada cuando el sujeto activo del delito es del sexo masculino, no así en el supuesto inverso, la novedosa normativa presenta diversos problemas de interpretación a la hora de aplicar la ley en la praxis: el concepto de violencia de género y la problemática relativa al elemento abusivo o discriminatorio (posición de dominio) en el tipo de femicidio (Buompadre, Jorge “¿Es necesario acreditar en el proceso la posición de dominio o actitud machista” en casos de violencia de género?. Especial referencia al delito de femicidio elDial.com – DC1B19).
Destacó que en torno a la inopia legislativa que cuando los representantes del pueblo y de las provincias legislan para “la anomia” produce como efecto no deseado que palabras no tengan paz. Y cuando las palabras no tienen paz, se angostan los significantes, se difuman los significados y se dificulta el buen entendimiento en sociedad, dato éste que atañe a la política en general y a la administración de justicia en particular. El lenguaje, todavía, sigue siendo troncal en el desarrollo de las relaciones humanas y toda subestimación de su inequivocidad descalabra la convivencia. Respetar la certidumbre del lenguaje contribuye a la armonía; la tinta de las leyes no puede ser distinta en los fallos (Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires -en pleno- voto del juez Mancini LA LEY 2014-B , 759; Báez Julio C “Un plenario equilibrado” LA LEY 2014-B , 759).
Agregó que mas allá de la paupérrima técnica empleada lo cierto es que el proceso volitivo o gnoseológico enderezado a determinar cuáles sucesos son graves o no y cuáles pueden ser alcanzados o alejados del instituto en trato, sin duda, se superpone con una decisión de neto corte de política criminal (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raul – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro “Derecho Penal. Parte General”. Ediar Bs. As. 2000, p. 928).
No debe perderse de vista, que no son los jueces los encargados de delinear la política criminal estadual la cual cobija valores sensibles y preciados para una sociedad.
De manera invertida, a poco que se analice el programa constitucional, se permitió inferir que la construcción de la política criminal ha sido conferida al parlamento nacional siendo este órgano el que posee una aptitud específica para fijar o trazar sus grandes lineamientos.
El acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el poder judicial quepa pronunciarse (“Cook Carlos Alberto Vocal Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay s/ amparo; Fallos 313 : 410).
Se trata pues, de las llamadas cuestiones o actos políticos propios de los poderes del Estado –Legislativo y Ejecutivo– y que por tanto no son justiciables por ser actos discrecionales de aquéllos. Sostener que todos los actos o cuestiones -aun las políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rigen (C.F.C.P., sala II, causa 14.288 “Ortuño Saavedra, Fabiana Nair s/ recurso de casación”, rta. 18/5/2012; voto de la juez Figueroa).
Pues bien siendo la función de los jueces analizar la constitucionalidad de las normas y no su técnica legislativa, coligió que la norma es plenamente constitucional, recoge compromisos asumidos por el Estado en un compromiso que es una de las vanguardias de la actualidad que no es otra que la protección de la mujer en una de sus modalidades más intensas: el fallecimiento en manos del sexo opuesto.
Desde ese espigón, sostuvo el magistrado, en el suceso que es materia de juzgamiento se han dado los extremos que se unen de manera simbiótica. Por un lado se encuentra acreditada, con la testifical relevada la producción causídica del suceso y el gobierno del imputado en el mismo; por el otro, las propiedades de género exigidas ya que el fallecimiento de la occisa tuvo su antecedente directo e inmediato en la preordenada y querida actividad de A. quien desató una acometida vesánica que posee como punto de amarre, además de las diferencias anatómicas entre víctima y victimario.-
El desarrollo y contenido de una reflexión jurídica depende siempre de la existencia y la acción de puntos de partida valorativos; toda elaboración intelectual es el fruto de algún recorrido que se inicia con una proposición que determina las condiciones del itinerario y su estación de llegada ( Virgolini, Julio – Silvestroni , Mariano “ Régimen Penal Tributario “ Hammurabi Bs. As. 2014 pag. 17)
Los casos de violencia de género que llegan a los tribunales son problemas reales, complejos y abiertos muy diferentes a los ejercicios cerrados que descuidan detalles presentan información sesgada y poco invitan a desarrollar esa información sesgada.
Sin modificar los criterios de valoración de la prueba incorporados por los códigos procesales la sanción de la ley 26.485 ha incorporado criterios de valoración que, aunque no absolutos, han coadyuvado en la contramarcha de ciertos sesgos de género en la evaluación de la prueba. En particular, los artículos 16 y 31 de aquélla, otorgan a los órganos jurisdiccionales amplias facultades en la valoración de la prueba teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia (Di Corletto, Julieta “Igualdad y diferencia en la valoración de la prueba : estándares probatorios en casos de violencia de género” en Di Corletto, Julieta “Género y Justicia Penal”, pág 286 Didot. Bs. As. 2017).
Esta concepción del estándar de valoración de la prueba: ¿conlleva a la aplicación de un derecho procesal de dos velocidades: uno para la constelación de delitos y otro para los vinculados a la particular necesidad de tutela que atesora la cuestión de género?, se pregunta el magistrado.
La respuesta negativa se impone a poco de encarrilar la cuestión según los dictados de la lógica. Los grandes principios que gobiernan en materia penal permanecen incólumes sin perjuicio de lo cual -por intermedio de una mirada de género compatible con la legislación nacional y trasnacional adoptada por la República- corresponde tener particularmente presente que la mujer sometida a violencia es víctima de un contexto que responde al ya referido modelo patriarcal que, por su parte, la justicia sostuvo por años.
Entender con amplitud que “violencia de género” constituye un todo con el que hay que romper desde el inicio, empezando por desterrar dogmas y prejuicios para que en el futuro frente a este tipo situaciones se aplique además de la necesaria matemática del “tipo penal” la primacía del sentido común para poder una respuesta judicial y con ello una solución real, a un problema que se evidencia tanto social como cultural y en la misma dirección con: las Reglas de Brasilia; la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, conocida como «La Carta Magna de las Mujeres», adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas (1979); la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, sobre los derechos humanos de las mujeres (1993); la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer. Resolución 48/104 de la Asamblea General de Naciones Unidas (1993); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, «Convención de Belem do Para» de la Organización de Estados Americanos (1994); Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo (1994); la Declaración y Plataforma de Acción de la VI Conferencia Mundial de la Mujer, capítulo D «La violencia contra la mujer» (1995); el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Asamblea General de Naciones Unidas (1999). (C.C.C. Sala VI 18855/2015/CA1 CALLAPA CASTRO, José Berno Procesamiento (MRP) Juzgado de instrucción Nº 5 12/5 /2016; voto del juez Filozof).
Destacó que este tipo de razonamiento no desemboca en un derecho procesal penal del enemigo – donde se suspenden o se relajan ciertas garantías – en aras de alcanzar un fin propuesto (Moreno, Juan Damián “¿Un Derecho Procesal Penal del Enemigo?” en Cancio Melia-Gómez Jara Diez “Derecho Penal del Enemigo”, Vol. 1, pág. 468/469 I. B. d F., Montevideo Bs. As., 2006) sino que este juicio de adecuación armónico y sosegado resulta ecléctico (ya que amalgama en un punto de equilibrio los apotegmas propios del enjuiciamiento criminal con una concepción valorativa de la prueba y la operación mental de adecuación a la norma) a la vez que nos deriva hacia una construcción sana, crítica, racional y respetuosa del derecho de las mujeres en comunión con los tratados y legislación cobijados por la nación que recepta los derechos de aquéllas (Di Corletto, Julieta “Igualdad y diferencia en la valoración de la prueba : estándares probatorios en casos de violencia de género” en Di Corletto, Julieta “Género y Justicia Penal”, pág 305, Didot., Bs. As., 2017).
V.II. El Dr. Adolfo Calvete, a su turno, agregó que el homicidio agravado por haber sido cometido contra una mujer mediando violencia de género, que fuera introducido recientemente por la ley 26.791, que incluyó en el inc. 11° del art. 80 del Código Penal, reprime al que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediante violencia de género.
Como prólogo a esta situación, sostuvo que resulta interesante recordar la evolución de la temática que nos ocupa la que, en palabras de Kofi Annan, tiene un alcance mundial y se presenta en todas las sociedades y culturas, afectando a la mujer sin importar su raza, etnia, origen social, riqueza, nacionalidad o condición (Kofi Annan, ex Secretario General de la Naciones Unidas, en ocasión del Día Internacional de Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 25 de noviembre de 2004).
Para calificar la violencia que ejercen algunos varones sobre las mujeres los autores ha recurrido a diversas locuciones, entre las que están la de “violencia doméstica”, “violencia familiar”, “violencia contra la Mujer” y, últimamente, como “violencia de género” (Magariños Yañez, J., en “El derecho contra la violencia de género”, Montecorvo, Madrid, 2007, p. 23).
Esta locución, “violencia de género”, proviene de la traducción literal de la expresión inglesa “gender violence” o “gender-based violence”, tratándose de una expresión difundida y popularizada a partir de la IV conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995; cuyo uso se consolidó a raíz de las graduales iniciativas internacionales.
De acuerdo a esta expresión, la violencia contra las mujeres no es una cuestión doméstica ni biológica sino de género, de manera, que el “género” es la causa última que explica la violencia contra las mujeres (Bendezú Barnuevo, Rocci, en “delito de Femicidio. Análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva jurídico penal”, Ara editores, Ediciones Olejnik, Lima-Perú, Santiago-Chile y Argentina, 2017, p. 35 y ss.).
El homicidio de la mujer bajo estas condiciones aparece como el epílogo fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el género femenino (Grisetti, Ricardo Alberto, en “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, editorial El Fuste, 1ª. edición, Jujuy, 2014, p. 81 y ss.).
Los requisitos exigidos en la norma se encuentran explícitos en la evaluación del hecho, con el plus exigido y que fuera desarrollado por el juez Ramírez en oportunidad de sufragar en el caso “Mangeri, Jorge Ernesto”, del Tribunal Oral en lo Criminal n° 9, registrado bajo el n° 29.907/2013, del 24 de agosto de 2015, ocasión en la que analizó el conglomerado normativo y los antecedentes parlamentarios de la norma.
En el “femicidio” se evidencia un plus que consiste en el brutal desprecio de la dignidad de las personas, que también se ha destacado en el evento consistente en un ataque feroz en el que se destacó las diferencias físicas entre la víctima y el victimario, siendo la consecuencia del acoso, de las molestias y la cosificación que ha sido objeto por parte del inculpado, quien la acechó hasta el momento justo para producir el resultado, que no pudo ser evitado.
Sostuvo el magistrado que los compactos argumentos esgrimidos por el juez Julio Baéz basados en la conducta preexistente del imputado, según los dichos de la hija de la víctima, sumado a las conclusiones del informe psiquiátrico de la Licenciada, en el que se ha mencionado entre otras consideraciones, el análisis dinámico de su personalidad, afectividad, psiquismo de base, calidad vincular y constancias de autos, se afirmó que A. era portador de una problemática emocional y conductual compatible con violencia de género
VII. La disidencia
La Dra. Iavana Bloch, al igual que en el comentado fallo “Bajeneta” del mismo Tribunal” [2], adhirió, en principio, al voto del estimado colega que abrió el acuerdo, pero disintió en cuanto a la acreditación del elemento del tipo penal en el que se exige que medie “violencia de género” como agravante a la figura.
En su voto, sostuvo que es sabido que en el caso del art. 80 inc. 11 el legislador optó por una definición de “femicidio” para la que no alcanza con que el sujeto activo sea un hombre y el pasivo una mujer sino que exige un plus, esto es que “medie violencia de género”. En efecto, como ya afirmé en otro lugar, de las tres definiciones más usuales de “femicidio”: 1) la amplia: homicidio de una mujer; 2) la que vincula el concepto con la relación que tienen víctima y victimario y 3) la que pone el acento en el motivo que tiene el homicida, nuestra legislación -inc. 11- se enrolaría en la última acepción porque es el único supuesto del Código que se refiere a un sujeto pasivo mujer -hasta allí la concepción amplia- y a un sujeto activo hombre, mas requiere que medie “violencia de género” (pareciera un elemento de medio que por su definición no puede ser otra cosa que un motivo).
Si bien este elemento no es fácil de determinar podría pensarse en la violencia contra la mujer “en razón de su género”. Se trataría de un concepto similar al de Rusell -la primera en utilizarlo públicamente en el año 1976- “homicidios de mujeres por hombres por el hecho de ser mujeres”. Según esta autora, aquí se incluirían los homicidios que son producto de una creencia de superioridad que tiene el hombre respecto de la mujer o aquéllos en los que la considere como de su propiedad. Así lo ha utilizado también la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “homicidio de mujer por razones de género” (Bloch, Ivana, Estudio crítico del tipo penal de femicidio en el Código Penal argentino, en: REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen: 2014-10, p. 2001 con cita en notas 26 y 27 de Diego Hammerschlag y Diana Rusell; ver también su voto in re “Bajeneta Alejandro Daniel”, TOCC nro. 4, causa nro. 26.310/2015 (4892), rta. 18/05/2017).
El inc. 11 del artículo 80 contiene, entonces, una figura cuya utilidad, se ve clara en los casos en los que la mujer no esté ni hubiese estado unida por vínculo alguno al sujeto activo hombre como sucede en el caso. Como lúcidamente lo distingue la diputada Rodríguez en el debate parlamentario: debe diferenciarse la violencia de género íntima que ya estaría abarcada por el inc. 1° y la del inc. 11: homicidios seriales de mujeres, crímenes de honor o de mujeres prostituidas, etc. (Bloch, op. cit., p. 2003).
En suma: debe encontrarse probado que “medió violencia de género”, en tanto el legislador no se volcó por una tesis amplia en la que el solo hecho de matar a una mujer pudiera agravar la figura.
Agregó que ya hace ya algunos años advirtió que se trataba de un tipo penal que podía dar lugar a una errónea aplicación pues “será muy dificultoso realizar un juicio de subsunción respecto de este elemento” (Bloch I. , op. cit., p. 2006) y a la postre sería “utilizada por acusadores públicos y privados, y aun por distintos tribunales como agravante en cualquier caso en el que la víctima sea una mujer” (Bloch I., op. cit., p. 2003), relajando el estándar probatorio en cuanto al tercer elemento requerido, a manera de efugio. En el mismo sentido señaló: “(y)a puede aventurarse la escasa aplicación judicial de esta agravante … (o) lo que es peor … la liviandad con la que muchos jueces lo consideran erróneamente configurado por la sola pertenencia al género femenino del sujeto pasivo” (Bloch, op. cit., p. 2006). Finalmente “que del modo en el que está redactado este tipo penal, el riesgo en este caso es, o bien que haya jueces que nunca consideren que se configura la agravante (y entonces es innecesaria y frustrante) o jueces que, para contrarrestar esto, encuentre en toda muerte de una mujer el costado sexista o misógino (y entonces es una ley peligrosa)” (Bloch I., op. cit., p. 2007).
VIII. Conclusión
A poco de dar lectura de la sentencia o bien de los párrafos de interés que tomé para incluir en esta breve nota a fallo, se advierte que no hubo dudas acerca de la ocurrencia del episodio punible y la responsabilidad que le cupo al inculpado, sino más bien que la disidencia se centro en la interpretación que merece la agravante de homicidio por mediar violencia de género, destacándose allí las dos posturas que hace referencia el título del artículo.
Se han citado a lo largo de los fundamentos de la sentencia distintos argumentos doctrinarios y jurisprudenciales que acompañaron la opinión de cada uno de los magistrados y queda al lector ver en qué corriente de interpretación se incluye su postura para el caso concreto.
Por fuera de ello, no podemos dejar de resaltar que la Argentina con la incorporación de los Tratados Internacionales a través del art. 75 inc. 22 de la C.N., se ha obligado como estado parte a cumplir con los estándares internacionales propiciados en las distintas Convecciones, ya que, en caso contrario, puede generar una responsabilidad del Estado Nacional.
Sin perjuicio de las diferencias destacadas en la sentencia, lo cierto es que tanto la mayoría como la disidencia, han puesto de relieve estos instrumentos internacionales a la hora de resolver la cuestión, dotándole cada uno de ellos una impronta e interpretación particular que, a mi criterio, mereció ser destacada en este breve comentario.-
[1] Aguirre Guido J. “Femicidio, una sentencia ejemplar”, Rubinzal Culzoni online, cita RC D 1207/2017
[2] Aguirre Guido J. “Femicidio, una sentencia ejemplar”, Rubinzal Culzoni online, cita RC D 1207/2017
Por Guido J. Aguirre
El autor es abogado, funcionario del Ministerio Público Fiscal de la Nación, ex Director en la Subsecretaría de Capacitación del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, ex docente de Derecho Penal -Parte General en la Licenciatura de Ciencias Penales del Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, autor de varios artículos en Revistas Jurídicas, coautor de Tratados de Doctrina y Jurisprudencia y Códigos comentados en materia penal y procesal penal, entre otros.
Publicado Originalmente en Rubinzal Culzoni RC D 996/2018
