TEXTO
“(…) I.- Convoca la atención del tribunal la apelación deducida por el Dr. Juan Carlos Riccardini, Defensor Público Coadyuvante, contra el pronunciamiento del 28 de noviembre de 2023 que procesó a M. D. Cabrera como autor del delito de falso testimonio (arts. 45 y 275 del C.P.N.).
(…).
III.- El recurrente sostuvo que la conducta de M. D. Cabrera no encuadraba en el delito de falso testimonio, dado que carecía de las cualidades que se exigía para ser autor; esto es que la exposición se practicara en una “causa ajena”. Hizo hincapié en su condición de víctima en el legajo n° 28101/2022 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 49 y, en consecuencia, en su interés en el resultado que recayera. Agregó que, descartada la comisión de la figura aludida, únicamente, se le podía atribuir la de calumnias.
Subsidiariamente, postuló que Cabrera había actuado amparado en un estado de necesidad disculpante (art. 34, inc. 2°, del C.P.). Recalcó que en atención a las rivalidades barriales entre su familia y la de J. C. Ovejero su autodeterminación estaba reducida, pues temía sufrir algún tipo de represalia por parte de los allegados, o amigos, de aquél.
IV.- El juez Julio Marcelo Lucini dijo:
Resultan incontrastables las discrepancias que se advierten entre las declaraciones prestadas el 8 de junio de 2022 y el 13 de abril de 2023 por M. D. Cabrera en la causa n° 28101/2022 en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 14 y las cuales inciden directamente sobre la participación de J. C. Ovejero. Pero aún así debo analizar con especial atención el caso.
En la primera, afirmó que el 14 de mayo de 2022 estaba con su pareja L. B. T. y su hija menor de edad, O. M. C. T., en la puerta de un “pool” (textual), cuando se acercó J. C. Ovejero, junto con supuestamente R. E. G. F. y los apuntaron con un arma de fuego, a la vez que lo increpaba de por qué cubría a su hermano. Tras ello, se retiraron disparando al aire.
Agregó que minutos más tardes cuando caminaba por O Cruz y Zabaleta, fue interceptado por Ovejero, González Figueredo, “P.” y “D.” y que el primero le disparo en repetidas ocasiones a corta distancia, provocándole lesiones en la pierna izquierda y en el brazo del mismo lado y en el tórax. A las preguntas formuladas, contestó “…a los 10 o 15 minutos me voy para el pasillo a buscar unas cosas, cuando estoy volviendo miro para atrás del miedo y J. C. me estaba apuntando, le grité pará J. y me tiró…” y destacó que únicamente Ovejero lo agredió, que los restantes sólo blandían las armas.
Frente a la contundencia de su exposición, el 14 de marzo de 2023 la titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 29 procesó, con prisión preventiva, a Ovejero en orden a los delitos de amenazas y tentativa de homicidio, ambos agravados por la utilización de un arma de fuego (Hechos I y II) y abuso de armas (Hecho III), los que concurren materialmente entre sí y con el de portación de un arma de guerra sin la debida autorización (arts. 41 bis, 42, 45, 55, 79, 104, primer párrafo, 149 ter inc. 1° y 189 bis, inc. 2°, cuarto párrafo, del C.P.), temperamento que el 11 de abril de ese año fue homologado por la Sala I de esta Cámara.
Pero, al declarar por segunda vez en sede judicial -el 13 de abril de 2023- sostuvo que “…cuando él declaró dijo que había sido J. C. porque habían discutido previamente (…) que J. C. no llevaba armas (…)que J. C. no le disparó (…) Que el día del hecho cuando se dio vuelta vio un arma plateada, pero no vio a la persona que la llevaba (…) Que le dispararon entre seis y siete personas (…)”. Enfatizó la falta de responsabilidad de Ovejero, y solicitó que fuera liberado.
Ahora bien, sin perjuicio de las contradicciones aludidas, entiendo que la conducta de Cabrera es atípica por no verificarse uno de elementos objetivos que el delito en estudio requiere para su configuración.
He sostenido en reiteradas ocasiones que en el falso testimonio sólo pueden incurrir los testigos, peritos o intérpretes, ya que su declaración cuenta con la entidad suficiente como para alterar la comprensión objetiva del episodio analizado, por ser justamente y tener como finalidad, brindarle información al juez (Sala VI, causa n° 44132/2020 “Brunstein, M. L.” rta. el 19/3/21).
En esta línea, he postulado que en “…el delito de falso testimonio sólo puede ser sujeto activo quien tenga la calidad de testigo en sentido propio, es decir, un tercero ajeno al juicio que declara sobre el suceso que cae bajo la acción de sus sentidos y respecto del cual no participa, condición que se adquiere cuando el evento es extraño a la persona que lo narra” y que “sólo puede ser cometido por quienes reúnan ciertas cualidades (…) sin que pueda ser equiparada la figura del denunciante a la de un testigo, por cuanto, y sin perjuicio de sus confesas declaraciones, no resultan típicas (…)” (Sala VI causa n° 63083/2017 “Pereyra, Luis Walter”, rta. el 9/11/18, y sus citas, entre muchas otras). Por su parte, la doctrina destaca que “…el denunciante al igual que el querellante, no son testigos, sino partes o auxiliares de la justicia, por lo cual sí han realizado imputaciones falsas se los podrá imputar por el delito de calumnia e injuria” (Donna, Edgardo A., “Derecho Penal Parte Especial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tomo III A, pág. 497, Santa Fe, 2008).
Entonces, dado que surge con nitidez que Cabrera declaró como un damnificado del hecho calificado como tentativa de homicidio, en función de los argumentos desarrollados, su conducta no encuadra en el artículo 275 del Código Penal.
Tampoco es aplicable al caso las previsiones del artículo 245 del ordenamiento citado, pues para que se configure es necesario que la falsa noticia de un evento con posible connotación penal no contenga una imputación concreta a persona determinada, ya que se trata de la simulación de un hecho ilícito o el fingimiento de uno, sin atribución de concreta autoría. Extremo que no aplica en este supuesto pues endilgó su comisión a J. C. Ovejero.
Frente a este panorama, voto por revocar el auto en revisión y si bien correspondería desvincular al indagado, teniendo en cuenta que podría haber incurrido en el delito de calumnias, el que es perseguible sólo por el impulso del ofendido (art. 73 del Código Penal), se impone archivar las actuaciones, a fin de no afectar, eventualmente, el principio “ne bis in ídem”.
Ante la solución propuesta, se torna abstracto el cuestionamiento introducido por la defensa respecto a que Cabrera habría actuado amparado en un estado de necesidad disculpante (art. 34, inc. 2°, del CP).
Así voto.
V.- La jueza Magdalena Laíño dijo:
1°) Por las razones que seguidamente expondré disiento con la solución sugerida por mi distinguido colega, pues a mi criterio el denunciante, damnificado o querellante puede revestir la calidad de sujeto activo del delito de falso testimonio -art. 275 del CP- (Sala VI, causa n° 63083/2017 “Pereyra, L. W.”, rta. el 09/11/18).
No desconozco que se ha negado la posibilidad de que tengan carácter de autores del delito de falso testimonio quienes declaran en “causa propia”, pero dicha posición ha sido refutada por parte de la doctrina, a la cual adhiero, que acepta la posibilidad de que también puedan ser considerados testigos los propios sujetos de la relación procesal en cuestión, es decir, se apartan del requisito de que el testigo sea una persona ajena a aquella relación, o que tenga que ser un individuo que declare en causa ajena, o que sea un tercero ajeno o no interesado en la cuestión objeto del testimonio (NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, 1992, pág.162/163; DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, parte especial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, Tomo III, págs. 452 y ss.; CREUS, Carlos, “ Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, 1992, pág. 348; D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”, 7ª ed. Corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D’Albora, pág. 215; D’ALESSIO, José Andrés “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 1372).
En concreto, la declaración en “causa propia” o sobre “hechos propios” no excluye la calidad de testigo del declarante y, así, el tipo del artículo 275 del Código Penal (CFCP, Sala III, causa n° 4670 “Vázquez, C. A.”, Reg. nº 106/2004 del 15/03/04 y sus citas).
Además, ello se inscribe con lo establecido en el ordenamiento ritual en punto a aceptar la posibilidad de que el querellante y/o damnificado declaren como testigos, con obligación de decir la verdad, y bajo apercibimiento de incurrir en una falsedad (arts. 86, 96, 239, 240, 241, entre otros, del CPPN).
En concreto, el hecho de que el sujeto activo declare testimonialmente como víctima del acontecimiento sobre el cual depone falsamente no descarta la posibilidad de que sus dichos configuren el delito de falso testimonio (cfr. Sala V, causa n° 65319/2015 “Bustamante, P. F.”, rta. el 20/04/16 y Sala VI causa nº 42.668 “Monzalve, F. A.” rta. el 30/11/11, -ambas- voto del juez Pinto; Sala VII, causa n° 20477/2012, “Bassán, E. A.”, rta. el 08/07/13 voto del juez Scotto; causa n° 29733/2015 “Coco Pergentilli, B. J.”, rta. el 12/02/16 y causa n° 38.643, “Domeneck ” rta. el 21/05/10, voto del juez Cicciaro y Sala IV, causa n° 65663/2017 “Cisneros, J. C.” rta. el 09/10/18, voto del juez Rodríguez Varela).
En definitiva, quien declara bajo juramento ante las autoridades competentes instando la acción contra persona determinada –tal fue el caso en el que sindicó a J. C. Ovejero- no pierde el carácter de testigo per se por el mero hecho de tener interés concreto en el resultado, no estando exento del correspondiente deber de decir verdad. No obstante, ello no tiene carácter absoluto y eventualmente podrá ceder frente a un supuesto de afectación de la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional que reza “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, sea en razón de un caso de inexigibilidad y/o de exculpación (CNCCC, Sala II, causa n° 30389/2014 “Lynch, M. N.”, Reg. nº 883/2017 del 20/09/17 y n° 73472/2015/3/1/ “García Lastra, M.”, Reg. nº 1023/2018 del 29/08/18, cfr. asimismo voto del Ministro Carlos Fayt in re “G. S. Goyena” Fallos: 312:2438).
Por todo lo expuesto, atendiendo a las circunstancias particulares que rodean el caso, estimo que Cabrera puede resultar sujeto activo de dicho delito.
2°) Zanjado dicho cuestionamiento, cabe analizar al agravio del recurrente respecto a si el imputado actúo amparado en un estado de necesidad disculpante. Desde ya adelanto que dicho planteo no prosperará.
No está controvertida la rivalidad que existía entre la familia de Cabera y Ovejero, muestra de ellos es que el 24 de agosto de 2022, aquél se presentó en la casa (…), manzana (…), entre el pasaje la Loma y Osvaldo Cruz, del barrio Zavaleta y disparó contra la vivienda dónde se encontraba M. R. T., A. P., J. P. y M. D. Cabrera.
Evento que culminó cuando los agentes de la Policía Federal Argentina, que estaban realizando tareas encubiertas en el lugar, repelieron la agresión. Ello, motivó que aquél huyera; logrando recién ser capturado el 16 de febrero de 2023, cuando fue detenido en el marco del expediente n° 8951/2023 del Jugado de Menores n° 6, por la presunta comisión del delito de robo agravado por el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada.
Ahora bien, lo cierto es que tras dicho episodio Cabrera no informó en el legajo n° 28101/2022, ni denunció penalmente, que los allegados de Ovejero lo estuvieran intimidando, u hostigando.
Tampoco lo hizo tras su detención el 16 de febrero de 2023.
De este modo, se carece de datos objetivos que corroboren la alegada disminución de su autodeterminación al atestiguar el 13 de abril de 2023. Así, la falta de certeza en cuanto a dicho extremo impide sostener que efectivamente su conducta se encontraba amparada en un estado de necesidad disculpante.
Ello, sin perjuicio que en la próxima etapa podrá analizarse con mayor profundidad la exclusión de su culpabilidad y en su caso, ser valorada en la oportunidad reglada por los artículos 40 y 41 del Código Penal.
En razón de lo reseñado, y contestados los agravios, voto por confirmar el pronunciamiento en revisión.
VI.- El juez Ignacio Rodríguez Varela dijo:
Intervengo en función de la disidencia suscitada entre mis colegas preopinantes.
Comparto la postura de la jueza Magdalena Laíño referente a que el damnificado, denunciante o querellante puede incurrir en el delito de falso testimonio. En este sentido, he postulado que “…no puede (…) descartarse el delito de falso testimonio sobre la base de la doctrina de la causa propia y la prohibición constitucional de la autoincriminación coaccionada, ni siquiera en la interpretación más amplia de la garantía. Aunque se tratara del damnificado en aquella causa, el imputado allí fue convocado como testigo, y tal intervención fue cumplida con todas las formalidades que conllevan la verificación del elemento normativo del tipo del artículo 275 del Código Penal…” (ver Sala IV, causa n° 65663/2017 “Cisneros, J. C.”, rta. el 9/10/18 y causa n° 40270/2018 “García, M.” rta. el 25/09/19).
Por lo demás, al igual que la jueza Laíño entiendo que, de momento, se carecen de datos objetivos y certeros que autoricen a sostener que la autodeterminación de Cabrera estaba disminuida, por el temor a padecer algún tipo de represalia de los allegados de Ovejero, cuando declaró el 13 de abril de 2023.
Ello, sin perjuicio que en la próxima etapa podrá analizarse con mayor profundidad la exclusión de su culpabilidad y, en todo caso, ponderarse en la oportunidad reglada por los artículos 40 y 41 del Código Penal.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el pronunciamiento del 28 de noviembre de 2023, en todo cuanto fue materia de recurso (…)”.
