“(…) I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la defensa, contra el punto I del auto del pasado 1° de junio de 2023 que resolvió “I. DICTAR EL PROCESAMIENTO DE S. F. GIMENEZ [como] autor del delito de homicidio simple en tentativa en concurso real con homicidio cometido con dolo eventual ambos agravados por el uso de arma de fuego en concurso real con el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (artículos 42, 79, 41 bis y 189 bis segundo párrafo del Código Penal de la Nación)(…)”.
(…).
III. El impugnante no discute la materialidad del evento ni la intervención de su asistido, sino que ciñe su crítica en la calificación legal, pues entiende desacertado sostener un accionar doloso. A su juicio estamos frente a un homicidio culposo o, en todo caso, con “culpa con representación”, pues su asistido disparó al piso queriendo intimidar a su agresor. De haber querido causar la muerte de él o cualquier otra persona podría haber apuntado directamente y no fallar en el golpe, por lo que la muerte de O. o de su agresor era algo de vaga posibilidad.
IV. Lejos estamos de un supuesto que pueda ser considerado como un accionar negligente o imprudente. Disparar un arma de fuego en un espacio público -plazoleta- y en un horario en el cual es común que transiten personas, lleva implícito la posibilidad de una consecuencia fatal para cualquiera que se encuentre allí. Más cuando la bala ingresó a la altura del cuello de la víctima, lo que en principio descarta que se haya apuntado al piso como pretende sostener la defensa.
Resulta un absurdo pensar que un comportamiento de tamaña hostilidad y agresión puede ser concebido en los términos que propone el recurrente, pues incluso el propio imputado reveló dolo homicida; dijo que quiso disparar, y de hecho ejecutó una acción apropiada a ese fin, pero a otra persona.
En este examen es importante repasar las distintas teorías que se presentan en cuanto a la aberratio ictus (desviación de la trayectoria o del golpe) pues aun cuando tengan puntos encontrados, en supuestos como el de autos las posturas son pacíficas.
La doctrina dominante -llamada la «teoría de la concreción»-, entiende que el dolo presupone su concreción a un determinado objeto y si a consecuencia de la desviación se alcanza otro objeto, entonces falta el dolo en relación con éste. Sólo puede apreciarse, por tanto, una tentativa de homicidio respecto del objeto de acción (en nuestro caso lo sería el sujeto “L.”) y además un homicidio imprudente respecto del objeto lesionado (en nuestro caso lo sería O.).
Por su parte, la «teoría de la equivalencia» parte de que el dolo sólo ha de abarcar el resultado típico en los elementos determinantes de su especie: «A» ha querido matar a una persona «B» y ha matado realmente a una persona «C». La desviación del curso causal no tiene influencia en el dolo, debido a la equivalencia típica de los objetos, de modo que se puede apreciar un homicidio consumado (ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, Editorial Civitas S.A., reimpresión 2015, págs. 492 y ss.).
El autor citado enseña que, de todos modos, hay casos especiales en los que ambas teorías dan una solución similar, independientemente de sus diversas opiniones. Y uno de estos casos especiales se da cuando se verifican los extremos que encontramos en el suceso traído aquí a estudio.
Así sucede, por ejemplo, cuando «A» al apuntar a «B», ve a «C» que está al lado, percibe la posibilidad de alcanzarlo, pero pese a ello dispara y alcanza en efecto mortalmente a «C». Entonces también la «teoría de la concreción» ha de admitir un homicidio consumado de «C» porque el sujeto actuó al respecto con dolo.
Y esto, por las circunstancias apuntadas al inicio del punto -disparar un arma en una zona con gran afluencia de personas-, es lo que ha ocurrido en el caso pues la muerte no pudo resultar extraña para el imputado, necesariamente tuvo que ver pasar o al menos representarse que otras personas estaban en ese lugar y podían ser alcanzadas por su ataque, más cuando tampoco se reveló que fuese un experto tirador y según él reconoció hacía poco tenía el arma, lo que abría la posibilidad de que el disparo no fuese certero hacia su objetivo. En este aspecto, el Tribunal considera que para tener por configurada la conducta dolosa en el caso analizado basta con la voluntad de dar muerte a una persona, pues esta es la acción que se reprime (confrontar con BACIGALUPO, Enrique; “Derecho Penal. Parte General”, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pág. 332)
Sobre esta base puede sostenerse, sin lugar a dudas, que Giménez buscó el resultado muerte de una persona -lesionando el bien jurídico “vida”-, dirigiendo deliberadamente su accionar a cometer un homicidio, pero por una desviación del curso causal, el proyectil impactó en un tercero ajeno al conflicto cuya presencia en el lugar necesariamente debió percibir. A todo evento en forma nítida se presenta un supuesto de dolo eventual tal como alega la Fiscalía en su réplica.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto impugnado en cuanto ha sido materia de recurso (…)”.
Fallos Penales de Interés General – Homicidio simple en tentativa en concurso real con homicidio cometido con dolo eventual
