Fallos Penales de Interés General – Sobreseimiento

“(…) Convoca la atención de la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra el auto que declaró la inimputabilidad de J. A. M. y V. A. M. por aplicación del artículo 1 de la ley 22278, dictó sus sobreseimientos y dispuso la incompetencia en razón de la materia para remitir el sumario al Juzgado Nacional En lo Criminal y Correccional núm. 63.
Presentado el memorial, de conformidad con lo dispuesto por los Acuerdos Generales de esta Cámara, dictados el 16 de marzo de 2020 y 27 de agosto de 2021, la cuestión traída a conocimiento se encuentra en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. De acuerdo a lo declarado por las víctimas J. C. S. A. y su pareja G. A. T. el 31 de octubre de 2021, alrededor de las 23.30, se estacionaron en el auto de la primera frente a su domicilio cuando observaron a un joven que se acercaba y alejaba como queriendo detectar si había alguien en el interior del vehículo, cuyos vidrios estaban polarizados.
Luego de unos minutos, el sujeto se agachó en la zona de la trompa del rodado a la altura de la insignia con la marca e intentó sacarla con un destornillador. Frente a ello, T. accionó el motor y descendió para luego interpelar al autor del hecho expresándole “qué estás haciendo” y exclamando que llamaría a la policía. El muchacho “se le insinuó como para pelear”, por lo que decidió ingresar al automóvil, retirándose aquel por Amenábar hacia Congreso de Tucumán, donde se unió a dos personas más, otro hombre y una mujer, que estaban escondidos detrás de otro rodado (cfr. declaración de T. incorporada a actuaciones digitales).
El aviso dado al personal policial y el señalamiento que los damnificados hicieron de los tres imputados permitió la aprehensión de quienes fueron identificados como J. A. M., V. A. M. y P. G. O., de 17, 16 y 18 años respectivamente. El primero de ellos es quien habría ejecutado el suceso que se investiga en tanto fue detenido sosteniendo en sus manos el elemento utilizado y se incautaron en su poder varias insignias de diversos rodados como también una réplica de arma de fuego. De allí que el a quo afirmó la existencia de un plan común con división de tareas, que incluyó la atenta vigilancia de quienes estaban a unos metros del sitio donde A. M. inició la ejecución del apoderamiento.
El representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso por disentir con la subsunción típica asignada y considerar, en cambio, que el hecho configuraba el delito de robo simple tentado. Puso de relieve que las acciones desplegadas –en concreto, el uso de un destornillador para intentar remover la insignia del vehículo así como la posterior arenga a pelear en procura de garantizar la huida– constituían la fuerza en las cosas y la violencia que como medio comisivo requiere el delito de robo (Art. 164 del CP). A su turno, la Fiscalía General de Cámara núm. 3 acompañó los argumentos del recurrente, sin perjuicio de manifestar que no podía descartarse el encuadre legal en la figura prevista en el art. 167, inc. 2° del CP.
II. En cuanto al fondo
El juez Ignacio Rodríguez Varela dijo:
La objeción realizada por el recurrente se estima razonable frente al comportamiento que se tuvo por probado. En este orden, se sostiene que “la fuerza es la que el agente dirige a superar la resistencia que le opone la cosa misma u otros reparos relacionados con ella, con el fin de lograr el apoderamiento. La cosa opone resistencia en sí mima cuando, por sus características, requiere una actividad del sujeto activo que va más allá del esfuerzo necesario para transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba” (D´Alessio-Divito: Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. 2da. Edición. La Ley, págs. 591 y 592). El recurso a un destornillador por parte de A. M. cimenta la noción relativa a su necesidad para concretar el desapoderamiento que, sin esa herramienta u otra similar, no podía concretarse.
Asimismo, se ha omitido explicar en la decisión apelada los motivos por los que se descarta que la intimidación posterior dirigida a Trotta por el imputado para evitar que éste se acercara y posibilitar la huida –de hecho concretada hasta mediar la intervención policial– no podría configurar la amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima previstos por el tipo penal.
Que no se hubiera detectado daño concreto en el vehículo –solitario argumento deducido por el juez de grado para sostener la hipótesis de hurto simple tentado y con ella la declaración de inimputabilidad en los términos del artículo 1 de la ley 22.278– parece antes bien estar ligado al modo de ejecución, sin que ello habilite a descartar el modelo del art. 164 del CP, que no lo exige y se contenta con la acreditación de la fuerza o la violencia.
En tales condiciones, por compartir con la instancia de grado la convicción sobre la intervención culpable de J. A. M. y V. A. M. en el hecho, en calidad de coautores con fundamento en la teoría de dominio funcional (art. 45 del CP), entiendo que corresponde dictar sus procesamientos en orden al delito de robo simple tentado (art. 164 de CP) y, como lógica consecuencia de lo expuesto, revocar la declinatoria de competencia en razón de la materia.
Al respecto, debo señalar que mantengo lo argumentado en torno a la posibilidad de contradictorio que existe cuando se somete un asunto ante esta Alzada y que permite la expresión de agravios y réplicas a todas las partes resguardando el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, con debida noticia también a las víctimas, todo lo cual habilita el dictado de la solución prevista en el artículo 306 del ordenamiento ritual en esta instancia (en tal sentido, de esta Sala, recursos de casación núms. 69116/18 “Rosso” del 5 de octubre de 2018, nº 13849/17 “Ares” del 21/6/2021 y n° 94480/19 “S., S. A. s/Abuso sexual” del 15 de septiembre de 2021, entre muchos otros).
Por lo demás, en cuanto a las cuestiones suscitadas a partir del fallo “Diez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya doctrina por lo demás no cuestiona sino que por el contrario supone la validez del procesamiento dictado por las cámaras de apelaciones, me remito a las consideraciones realizadas en el punto II de la cn° 74169/19 “L.” del 22 de abril pasado.
El juez Hernán M. López dijo:
Estimo que los agravios expuestos por el acusador público lucen atendibles, pues el uso de un destornillador en el intento de remover una insignia metálica adherida a un vehículo importa a mi entender el uso de fuerza que reclama el artículo 164 del Código Penal, medio comisivo que se consolida con la intimidación posterior para garantizar la huida.
De tal manera, sin perjuicio de que oportunamente el suscripto postuló que, a partir de los lineamientos que se desprenden del fallo “Diez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver causa 1610/2015/3/1/RH1, rta. el 28/12/2021) y en aras de asegurar en la interpretación allí establecida la vigencia de la garantía del doble conforme y evitar, además, la demora en la tramitación de los procesos y la respuesta oportuna a las pretensiones de los justiciables, correspondía revocar lo resuelto y devolver los autos a primera instancia para que se dictara un nuevo pronunciamiento (CCC, Sala V, cn° 52581/2021 “L.” del 20 de abril de 2022), tomando en cuenta lo resuelto posteriormente en el precedente de esta Sala 74169/19 “L.” (del 22 de abril pasado con igual integración) y fundamentalmente lo resuelto en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Delgado, Gabriel s/infracción ley 23.737”, causa 21664/2018/1RH1 del 7/4/2022, adhiero en un todo a la solución propuesta por mi colega Ignacio Rodríguez Varela.
III. En cuanto a las medidas cautelares
Ante la solución que cabe adoptar en relación al fondo del asunto, resta señalar que es el juez de grado quien debe expedirse sobre las medidas cautelares a fin de asegurar el derecho a la doble instancia y por tratarse de un aspecto sobre el cual no ha existido debate ante esta Alzada (arts. 8, inciso 2, apartado “h” de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.).
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR los puntos III, IV y V del auto impugnado y dictar el PROCESAMIENTO de J. A. M. y V. A. M. como coautores del delito de robo simple tentado (arts. 42, 45 y 164 del CP y 306 del CPP), debiendo el a quo expedirse sobre las medidas cautelares (…)”.

 

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