Fallo cámara contencioso administrativo CABA , protocolo “toma de escuelas”

Ciudad Autónoma de Buenos Aires,          de junio de 2018.

 

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

 

                1. Que, a fs. 603/614 vta., la jueza de grado dictó sentencia:

                “1.- Admitiendo el hecho nuevo consistente en el dictado de la Resolución 643/MEGC/18.

                2.- Declarando parcialmente abstracto el objeto de las actuaciones, en relación al dictado de un nuevo protocolo para el caso de protesta estudiantil.

                3.- Ordenando al GCBA subsane las omisiones incurridas en la elaboración de las pautas aprobadas por la resolución 643/MEGC/18, confiriendo la debida participación a la comunidad educativa y a las entidades de defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

                4.- Suspendiendo la aplicación de la resolución 643/MEGC/18 (…) de manera precautoria hasta tanto se dé acabado cumplimiento con lo dispuesto en el punto 3 del fallo.

                5.- Declarando inaplicable el ‘instructivo sobre la forma de proceder en caso de toma de establecimientos educativos’ por configurar una vía de hecho administrativa y disponiendo su inaplicabilidad total en el futuro.

                6.- Ordenar al [GCBA] poner en conocimiento de los Directores y/o Rectores de establecimientos educativos de la Ciudad de Buenos Aires de esta decisión. (…)” (v. fs. 614/614 vta.).

                1.1. Para así decidir, entendió que:

                (i) Respecto del hecho nuevo, si bien lo admitió en virtud de la            “… relación directa con la cuestión que se ventila en la presente causa…”, aclaró que ello “… no autoriza en este estado de trámite la modificación del objeto de la demanda -mediante la introducción de nuevas peticiones, como la nulidad de una resolución posterior- que ha quedado consolidado una vez que ha sido respondida” (v. fs. 605 vta.).

                En consecuencia, indicó que la nulidad planteada por los actores respecto del Resolución 643/18 (pautas a seguir ante supuestos de toma de escuelas), “… no ser[ía] tratada en esta acción de amparo, debiendo ocurrir los citados funcionarios por la vía y forma que corresponda, dado que tales peticiones exceden el objeto de la presente acción” (v. fs. 606).

                (ii) “[E]n virtud del dictado de la resolución 643/MEGC/18 ha devenido abstracta la pretensión referida a la elaboración de un protocolo para casos de protesta estudiantil, ello atento que durante el trámite de la causa el[GCBA] ha optado por adoptar las llamadas ‘Pautas para la Convivencia Escolar’ incluidas en el anexo I de la resolución citada.

                Ahora bien, no surge de la mentada resolución ministerial que se haya oído ni dado intervención alguna a la comunidad educativa ni a otra institución dedicada a la defensa de los derechos de la infancia y adolescencia” (v. fs. 607 vta.).

                “Este incumplimiento debe ser subsanado.

                Sin perjuicio de que el cumplimiento del requisito de participación será posterior a la resolución 643/MEGC/18, nada impide en aras de la subsanación que se propongan modificaciones y que ellas sean receptadas por el Poder Ejecutivo dentro de su ámbito competencial” (v. fs. 607 vta.).

                (iii) “Por todo lo expuesto, no pueden desconocerse las omisiones apuntadas, en consecuencia, habré de hacer lugar a la suspensión cautelar de la aplicación de la Resolución 643/MEGC/18 solicitada por los coactores, que tendrá vigencia hasta tanto se dé debida intervención a la comunidad educativa y a las entidades de defensa de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito local, en cumplimiento de las normas y constitucionales ya citadas” (v. fs. 608 vta.).

                (iv) En torno “… al análisis del otro aspecto dentro del objeto de autos (…) cesar en la vía de hecho por la que el Ministerio de Educación aplica el ‘Instructivo sobre la Forma de Proceder en Casos de Toma de Establecimientos Educativos’…” (v. fs. 608 vta.), “… corresponde hacer lugar a la pretensión…” (v. fs. 611 vta.).  

                (v) “En cuanto al contenido de dicho instructivo, en particular lo referente a la denuncia policial como única herramienta prevista por las autoridades Ministeriales para desactivar la situación de toma…” (v. fs. 611 vta.), “… cabría encontrar canales comunicacionales alternativos que no confluyan en el castigo y permitan una participación donde los miembros de la comunidad educativa y organizaciones de defensa de los niños, niñas y adolescentes sean oídos y, en consecuencia los conflictos dirimidos de conformidad a lo que dispone la Ley y en acuerdo de todas las partes” (v. fs. 612 vta.).

                “Todo ello debe llevarnos a reflexionar sobre la razonabilidad que debe existir en el obrar de la Administración. Revisar cómo las medidas que se adopten ante un conflicto permitirían concretar los objetivos que el legislador local plasmó en esta norma específica para el ámbito escolar y seguir sus lineamientos, que se compadecen de forma total con los preceptos Constitucionales” (v. fs. 614).

                           

                2. Que, contra dicha decisión, la parte demandada y el Ministerio Público Fiscal plantearon sendos recursos de apelación (fs. 621/640 y 649/664 vta., respectivamente).

                2.1. Agravios del GCBA.

                a) Ausencia de legitimación activa por parte del Ministerio Público Tutelar, en tanto no se presentan los presupuestos que habilitan su actuación. Además, “… el reducido grupo de padres con el patrocinio del Defensor Oficial carece de representación adecuada para iniciar las presentes acciones, por lo que corresponderá se disponga el rechazo de la pretensión por falta de legitimación activa” (fs. 625). b) “[T]ampoco está demostrado que exista una afectación o perjuicio concreto y directo de derechos de incidencia colectiva de menores o incapaces, o que dicha afectación resultara ilegítima” (fs. 622). c) “… no existe dentro de la normativa relativa al Sistema Escolar de Convivencia (Ley 223), ni tampoco en los principios establecidos para el funcionamiento de los Centros de Estudiantes (Ley137), obligación alguna que implique la elaboración de un protocolo de actuación especial para las situaciones de protesta estudiantil (…), por lo que tal cuestión no puede ser requerida judicialmente por propia iniciativa de la Asesoría Tutelar como si ésta intentara fijar las políticas públicas en materia de educación” (fs. 625 vta.). d) “El fallo entiende que las nuevas peticiones de nulidad respecto de la resolución 643/MEGC/18 resultan ajenas al objeto de la presente acción e incluso menciona que deberán ser tramitados por las vías correspondientes. Sin perjuicio de ello, se contradice al ordenar subsanar las omisiones incurridas en la elaboración de la mencionada resolución y suspender precautoriamente la aplicación hasta tanto sea subsanada. La resolución en crisis resuelve sobre temas que no forman parte del objeto de la demanda, violando no sólo el principio de congruencia sino también el de defensa de [su] mandante” (fs. 627 vta., el énfasis es del original). e) En cuanto al requisito de verosimilitud en el derecho, “[l]a Resolución n° 643/MEGC/2018 se enmarca en una relación de empleo público, que no está dirigida a los alumnos. Por lo tanto, no existen [en] el caso las supuestas omisiones apuntadas por la jueza para suspender su aplicación. Es que no es preciso en el caso la intervención de la comunidad educativa y de las entidades de defensa de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito local” (fs. 630, el destacado es del original). f) En lo que concierne al peligro en la demora, “[c]onforme se desprende de las constancias del expediente no está acreditado que exista riesgo alguno para la comunidad educativa o para los niños, niñas, adolescentes” (fs. 631 vta.). g) En torno a la vía de hecho derivada de la aplicación del supuesto instructivo, “… el presunto documento, tal como lo ha sostenido la Ministra de Educación en la audiencia celebrada el 15.09.2017, no ha sido emitido por acto administrativo, motivo por el cual las consideraciones efectuadas respecto de su presunto contenido devienen abstractas” (v fs. 632). h) “Por su parte, de las constancias de autos tampoco surge la comprobación de la existencia del mentado instructivo, por lo que podemos afirmar que la sentencia atacada se basa en meras conjeturas y deducciones de la magistrada. En definitiva, se ha declarado inaplicable un instructivo que la administración ha informado como inexistente” (fs. 632 vta., el destacado no es del original). i) No obstante, “[e]xista o no el instructivo, hay obligaciones de fuente legal y reglamentaria que no pueden ser vedadas ni a los Directores, ni al Ministerio de Educación, con la amplitud que se pretende” (fs. 633). “De suyo, la articulación y gestión de medidas legales frente a sucesos extraordinarios y contingencias como ‘tomas de establecimientos educativos’, deriva de las potestades y deberes de las autoridades educativas, y no requieren un acto administrativo expreso que determine la actuación de los directores de las escuelas de este ámbito jurisdiccional” (fs. 634). j)Con la sentencia dictada, los equipos de conducción de los establecimientos educativos ante una posible situación de tomas, llegarían al absurdo de no poder notificar al organismo de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes instituido legalmente y poner en conocimiento al equipo de Servicios de Asistencia Médica de la Ciudad. Ni tampoco dar aviso a los padres o representantes para que hagan ejercicio de su responsabilidad legal” (fs. 634 vta.). k) “La suspensión de la resolución 643/MEGC/18 es disruptiva del factor de atribución objetivo del Código Civil de la Nación en cuanto a la responsabilidad de los equipos de conducción mientras las niñas, niños y adolescentes estén bajo la órbita del establecimiento educativo” (fs. 635 vta.). “En la misma dirección la suspensión ordenada por V.S. no permite la eximición de responsabilidad por parte de los equipos de conducción de las escuelas de las obligaciones que emanan del reglamento escolar, principalmente la responsabilidad que tienen estos equipos respecto del patrimonio escolar” (fs. 636). l) En cuanto al derecho a ser oído, adujo que el marco legal “… establece un ámbito de participación activa de los estudiantes como toda la comunidad educativa, involucrándolos activamente en la toma de decisiones de las escuelas y consecuentemente en la solución de los conflictos que pueden suscitarse en el seno escolar”. (…). “Es decir que lo abstracto del objeto del amparo deviene por la plena aplicación del sistema de convivencia escolar y no por el dictado de la Resolución N° 643/MEGC/2018” (fs. 637 vta./638).

                2.1.1. A fs. 666/688 vta. el Ministerio Público Tutelar contestó los agravios del GCBA, a cuyos argumentos cabe remitir en mérito a la brevedad.                        

                2.1.2. A fs. 712/722 vta. los actores en el expediente “Heredia, María Fernanda y otros c/ GCBA y otros s/ amparo-educación-otros” (A26.685-2017/0) (en adelante, “Heredia”), conexo con los presentes actuados (v. fs. 97/103), contestaron los agravios del GCBA, a cuyos argumentos cabe remitir en mérito a la brevedad.

                2.2. Agravios del Ministerio Público Fiscal.

                a) Se encuentran dadas las condiciones para declarar la nulidad de la sentencia. b) No existe conexidad con el caso “Ruanova”. c) Ambos juzgados intervinientes en las decisiones que derivaron en la declaración de conexidad obviaron dar intervención al Ministerio Público Fiscal. d) Se produjo la violación a la garantía del juez natural. e) “[E]l objeto inicial (…) nunca debió ser admitido por el Tribunal, a poco que se advierte que no hay norma que ordene la elaboración de un instrumento de este tipo” (v. fs. 660 vta., el énfasis corresponde al original). f) “[N]unca existió un vacío legal que amerite dar curso a la pretensión inicial de las partes sino por el contrario, los espacios de diálogo y participación de la comunidad educativa se encuentran especialmente contemplados en las normas locales” (fs. 661, el destacado es del original). g) “Respecto al acto en cuestión –resolución 643/MEGC/2017– he de desatacar que, si bien dicha norma no se encuentra exenta del control judicial, solamente cabe su revisión en sede judicial en la medida que sus efectos jurídicos se externalicen respecto de terceros quienes tengan una afectación por este último. (…). En ese sentido, cualquier cuestionamiento de la resolución en cuestión sería uno en abstracto, y por tanto, ajeno a la competencia del Tribunal” (fs. 662 vta., el destacado es del original). h) “[L]a norma no genera impacto en los niños, niñas y adolescentes puesto que no les impone ningún mandato, al menos en forma directa” (fs. 663 vta., el énfasis es del original). (…). No obstante ello (…), [el] Protocolo nunca podría haber sido dictado por la demandada en [los] términos [pretendidos] porque ello implicaba contradecir la norma vigente en materia de mediación escolar [Ley 3055]” (fs. 664). i) “Finalmente, todos los agravios indicados (…) se dirigen hacia un punto final, esto es la ausencia de caso, causa o controversia” (fs. 664).

                2.2.1. A fs. 692/702 vta. el Ministerio Público Tutelar contestó los agravios del Ministerio Público Fiscal, a cuyos argumentos cabe remitir en mérito a la brevedad.                            

                2.2.2. A fs. 703/711 vta. los actores en el expediente “Heredia” contestaron los agravios del Ministerio Público Fiscal, a cuyos argumentos cabe remitir en mérito a la brevedad.

                2.3. A fs. 730/730 vta. la Sra. fiscal ante la Cámara sostuvo el recurso planteado por el Sr. fiscal que actúa ante primera instancia.

               

                3. Que, respecto de las medidas cautelares, cabe recordar que son todas aquellas que tienen por finalidad garantizar los efectos del proceso “… incluso aquellas de contenido positivo (…) aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida” (art. 177, CCAyT). En estos términos, es propio de las medidas positivas constituir un anticipo de jurisdicción que, por sus alcances, la Corte Suprema ha calificado, en forma invariable, como decisiones de procedencia excepcional (Fallos: 331:466, entre otros).

                En cuanto a los requisitos para su concesión, en el artículo 14 de la Ley 2145 se exige que el derecho alegado resulte verosímil, así como que exista peligro en la demora. A ello, en la norma señalada se añade la ponderación del interés público comprometido y la contracautela.

                En lo que respecta al primer recaudo, esto es, la verosimilitud en el derecho, ha dicho reiteradamente el Alto Tribunal que su configuración no exige un examen de certeza del derecho invocado sino tan sólo de su apariencia (Fallos: 330:5226). Ello, sin perjuicio de que, a tenor del tipo de medida, se impone, como se dijo, una apreciación estricta de tal recaudo.

                Con relación al peligro en la demora, el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida y debe prestarse singular atención a las secuelas que el transcurso del tiempo que insume la prolongación del proceso acarreé en los derechos esenciales alegados por la parte (doct. Fallos: 320:1623). Estos aspectos deben ponderarse sobre bases concretas con la proyección que el reconocimiento cautelar tiene en el interés colectivo.  

 

                4. Que, preliminarmente, cabe reseñar cuál es el objeto de los expedientes conexos sobre los que se dictó la sentencia apelada.

                4.1. AT (Expte. 23.915/2017-0).

                Allí la accionante solicitó que se “… ordene al GCBA (Ministerio de Educación) cesar en la vía de hecho por la que el Ministerio de Educación aplica el ‘Instructivo sobre Forma de Proceder en casos de Toma de Establecimientos Educativos’ (en adelante “el instructivo”) (…).

                Asimismo, (…) se ordene (…) elaborar un protocolo de actuación especial para las situaciones de protesta estudiantil, conforme los principios del Sistema de Convivencia  (ley 223), los principios del funcionamiento de los Centros de Estudiantes (ley 137) y los principios y valores de la CCABA. Dicho protocolo deberá garantizar la participación de la comunidad educativa, y de aquellos actores institucionales especializados en la defensa de los derechos de la infancia y adolescencia” (v. fs. 1/1 vta., el énfasis pertenece al original).

                4.1.2. Luego de trabada la litis, y de que el GCBA acompañara en autos la Resolución 643/MEGC/18 (v. fs. 447/451 vta.), el Ministerio Público Tutelar, con base en ello, solicitó su consideración como un hecho nuevo, al tiempo que solicitó que se declare la nulidad de aquélla (v. fs. 458/469 vta.).

                A su vez, requirió la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo (v. fs. 466 vta./468 vta.).

                4.2. “Heredia” (Expte. 26.685/2017-0).

                 Un grupo de padres, por derecho propio y en representación de sus hijos, en carácter de integrantes de la comunidad educativa, reclamaron que se:

                “a) Declare inaplicable el instructivo sobre la forma de proceder en caso de toma de establecimientos educativos, por configurar una vía de hecho administrativa, vedada por el ordenamiento jurídico, que no cuenta con sustento normativo, resultando un comportamiento ilegítimo que vulnera los derechos constitucionales de las personas comprometidas.

                b) Declare la nulidad de todas las actuaciones administrativas llevadas a cabo en base al instructivo o siguiendo órdenes de similar tenor al mismo.

                c) Orden[e] al GCBA que en lo sucesivo se abstenga de aplicar el instructivo o instrumentos de carácter y términos similares.

                d) Orden[e] al GCBA comunicar a todos los establecimientos educativos la invalidez del Instructivo mencionado.

                e) Intime al [GCBA] a adoptar una conducta respetuosa de los derechos fundamentales, generando vías de diálogo con la comunidad educativa y fomentando una resolución pacífica de los conflictos que se presentan” (v. fs. 1 vta./2).      

                4.2.1. A fs. 532/544 vta., ya en el marco de estos actuados (v. fs. 243), también solicitaron la declaración de nulidad de la mencionada Resolución 643/MEGC/18 y su suspensión vía cautelar.

 

                5. Que, en primer lugar, cabe destacar que las partes han consentido la decisión de grado en cuanto estimó que en este proceso era improcedente expedirse acerca de la nulidad planteada por los actores (v. puntos 4.1.2 y 4.2.1), así como lo resuelto en torno a la pérdida de actualidad de un aspecto de la pretensión esgrimida, a raíz del dictado de la Resolución 643/MEGC/18 (puntos 1 y 2 de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 603/614 vuelta).

                En tal marco, la discusión sometida a conocimiento de este tribunal sólo remite a analizar el pronunciamiento en cuanto, por un lado, ordenó subsanar las omisiones allí identificadas, suspendiendo cautelarmente hasta que ello ocurra la aplicación de la Resolución 643/MEGC/18 y, por otro, declaró inaplicable el instructivo relativo a la forma de proceder ante tomas de establecimientos educativos (puntos 3 a 5).

                Ahora bien, los puntos 3 y 4 están vinculados con la situación sobreviniente a la promoción de las demandas (hecho nuevo admitido en el punto 1 indicado), mientras que el 5 concierne a la pretensión primigenia, en lo estrictamente atinente a la inaplicabilidad de instructivo.

                También, como se expuso al describir los agravios, fue cuestionada la legitimación de la parte actora.  

 

                6. Que, en primer término, cabe señalar que, no obstante lo que será materia de análisis a continuación, en atención al tipo de proceso de que se trata, los intereses en juego y la conexidad declarada en los actuados, no se advierten elementos de convicción para considerar que la parte actora carece de aptitud para promover una acción de estas características (conf. art. 14 CCABA).    

 

                7. Que, aclarado lo anterior, toca analizar lo decidido en torno a la Resolución 643/MEGC/18.

                A ese respecto, resulta relevante destacar que la admisión del hecho nuevo produjo un cambio sustancial en el rumbo del proceso. Tanto así que la magistrada de grado consideró abstracto parte del objeto litigioso, pues ante “… [e]l dictado de un nuevo protocolo para el caso de protesta estudiantil” perdió actualidad la pretensión orientada a que, por vía de sentencia, se ordenara al demandado emitirlo (v. punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia apelada –fs. 614–).

                Además, por aplicación del principio de congruencia, expresamente aclaró que no podía verse modificado el objeto de la demanda habida cuenta de que “… ha quedado consolidado una vez que ha sido respondida” (v. fs. 605 vta.).    

        Sin embargo, pese a ello, luego, se identificó lo que en el pronunciamiento atacado se calificó como un vicio en el procedimiento de emisión de la Resolución 643/MEGC/18, se ordenó subsanarlo y suspender su aplicación hasta que ello ocurriera.

El modo mediante el que la sentencia intentó sortear los límites que, al proceso de autos, impuso el cambio de circunstancias ocurrido entre la interposición de las demandas y el dictado de la sentencia priva de validez al pronunciamiento.

En efecto, si la situación sobreviniente provocada por el hecho nuevo, impedía modificar el objeto litigioso y lo tornaba abstracto en relación con la inactividad material imputada al demandado, resultaba indispensable precisar en qué medida ese punto conservaba actualidad y habilitaba un pronunciamiento relativo a la legitimidad de la Resolución 643/MEGC/18.

Al no haber quedado ello establecido, la decisión impugnada incurrió en varios defectos que alteran el debido proceso y privan de validez al fallo.

En primer lugar, dada la cronología de los eventos bajo estudio, el vicio cuya subsanación propicia la sentencia no pudo integrar el elenco de los planteos propuestos por los actores, ni el alcance con el que quedó trabada la litis autoriza a considerar que su tratamiento hubiera quedado precedido del debate que la cuestión debía tener en el marco de un proceso colectivo. En consecuencia, cabe concluir que  la selección del argumento proviene exclusivamente de un desarrollo formulado por la a quo, que resulta ajeno al thema decidendum admitido a partir de la modificación receptada por la propia magistrada en el punto 1° de la resolución recurrida.

Al margen de otros reparos, basta señalar que el pronunciamiento atacado, en ningún momento, intentó relacionar el déficit que imputó a la resolución 643/MEGC/18 con los recaudos bajo los cuales los accionantes —cualquiera fuera su mérito— exigían que el demandado fuera conminado a regular las situaciones de protesta estudiantil.

                Así entonces, la decisión a la que arribó la magistrada de grado vulneró el principio de congruencia.

 

                8. Que el impacto de esa afectación, además, provoca un particular menoscabo del derecho de defensa y del debido proceso pues no puede soslayarse que en autos se encuentran debatidos derechos de incidencia colectiva, aspecto que a esta altura no viene discutido.

                Repárese en que la Secretaría General del fuero inscribió ambos procesos como colectivos (v. fs. 26 de “AT” y “Heredia”), siendo que el temperamento adoptado por la jueza de primera instancia no revirtió tal consideración conforme lo previsto en el artículo 3 del acuerdo plenario 4/2016.

                Aún cuando, desde un principio, en el trámite de estos actuados no se observaron las pautas mínimas que atañen a un proceso colectivo, su cumplimiento resultaba indispensable frente a un cambio sustancial como el ocurrido y ante la eventualidad de, en alguna medida, incorporar válidamente al debate el análisis en torno a la Resolución 643/MEGC/18.

                En ese terreno, frente a la ausencia de legislación que regule expresamente el trámite de este tipo de procesos, la jurisprudencia se ha ocupado de fijar pautas acerca de los recaudos que corresponde observar, más allá de las variantes que las circunstancias particulares de cada caso pudieran justificar.

                Al respecto, esta Sala ha sistematizado las directrices básicas exigibles para estructurar procesos de estas características. Para mayor ilustración se remite a lo expuesto en los precedentes “Centro de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires-Asociación Civil y otros c/ GCBA s/ amparo”, del 13/12/17 y “Asesoría Tutelar CAyT N°1 c/ GCBA y otros s/ amparo-educación-otros”, del 18/10/17.

                Esa línea, claro está, no dista de la que, en general, siguen en la actualidad el resto de los tribunales pues, básicamente, se receptan los estándares fijados por la CSJN en los precedentes dictados desde “Halabi” hasta la actualidad, así como en la Acordada 12/16, en la que, al cabo, se plasmaron los criterios de los fallos dictados sobre el tema por dicho Tribunal.

                El hecho de omitir tales lineamientos en un supuesto como el que nos ocupa repercute de manera inevitable en desmedro del ámbito de debate y protección que un proceso colectivo debe brindar. La ventaja de tales juicios radica, para lo que ahora importa, en el alcance subjetivo que puede adquirir la sentencia, extremo que a su vez impone especial rigor al momento de integrar la litis, certificar las clases de quienes se presentan en el pleito y la idoneidad de sus representantes. Todo ello a fin de que los argumentos de los involucrados formen parte del debate y puedan ser analizados en la sentencia.

                Desde esa perspectiva, sin ingresar en mayores precisiones, hay tres aspectos que no pueden omitirse en casos como el de autos. Ellos son: 1) la determinación de la afectación actual o inminente en la que se sustenta el litigio, pues ello permitirá establecer cuál de las categorías de “Halabi” rige el caso y con ello el trámite que al proceso habrá de asignarse; 2) La difusión de la existencia del conflicto judicial, seguida de las pautas a las que habrán de atenerse los eventuales interesados en presentarse en el expediente; y, 3) la determinación de la representación adecuada de la o las clases involucradas, puesto que resulta de suma importancia para garantizar la mayor eficiencia en la defensa de los derechos que pretenden hacerse valer. Tales recaudos, pese a su relevancia, no fueron cumplidos en autos.

                En tal contexto, lo que se advierte insalvable finalmente es que la omisión referida impacta inmediatamente en el alcance de la sentencia, en tanto no podría reputarse que un acto jurisdiccional de esta naturaleza pasa en autoridad de cosa juzgada cuando el proceso que lo precede adolece de vicios tales como los descriptos.

                Nótese sobre el punto que, respecto del acto cuya subsanación dispone la jueza de grado, no se dio la oportunidad de manifestarse (a favor o en contra) a un sinnúmero de personas, de existencia física o ideal. Para ser más precisos, no se propiciaron los medios para que pudieran intervenir en un proceso en el que se debatiera, en tiempo y forma, la validez de la Resolución 643/18.

                Es que, si bien en el pronunciamiento se entiende que el defecto del que adolece el protocolo de actuación vigente es que fue dictado sin la intervención de la comunidad educativa y las entidades de defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes, omite considerar que el universo de sujetos que podría involucrar un proceso judicial en el que se dirima la validez de la Resolución 643/MCGC/18 podría exceder a los sindicados en la sentencia.

                Eso no es todo, al sujetar la validez del acto a la participación de personas y/u organismos determinados, no sólo circunscribió el eventual debate a un grupo cerrado de sujetos, sino que suprimió la posibilidad de que la discusión en torno a la validez de la mentada resolución quedara planteada bajo argumentos de análisis distintos a los que entendió pertinentes la magistrada de grado. En rigor, el temperamento adoptado en la sentencia cuestionada ha venido a provocar un desdoblamiento inapropiado del juicio que pudiera entablarse contra la Resolución 643/MCGC/18. El esfuerzo por neutralizar las consecuencias generadas por el carácter abstracto que adquirió el juicio ante el dictado de la resolución mencionada y, pese a ello, mantener jurisdicción para expedirse a su respecto, sin acreditar el cumplimiento de recaudos procesales indispensables para justificar la posibilidad de emitir un pronunciamiento al respecto, conduce inevitablemente al fracaso de la decisión asumida.

                En síntesis, aún cuando en sentido estricto era necesario la promoción de un nuevo juicio en el que se cuestionara concretamente y sin limitaciones la mentada resolución, en el que se propendiera a una discusión adecuada y propia de un proceso colectivo de las características que representaría ese caso, lo cierto es que en los presentes actuados ni siquiera se cumplió con esto último, lo cual sella la suerte de cualquier decisión que se hubiera asumido sobre el alcance del acto aludido.

       

                9. Que, por todo lo expuesto corresponde declarar la nulidad de la sentencia, en lo concerniente a los puntos 3 y 4 de la parte resolutiva (confr. arts. 27, inc. 4 y 229 CCAyT).

                Asimismo, habida cuenta de que lo decidido constituye un anticipo de jurisdicción, corresponde disponer el apartamiento de la magistrada titular del Juzgado del fuero N° 4 de cualquier proceso que pudiera promoverse a los efectos de obtener un pronunciamiento sobre la validez de la Resolución 643/MEGC/18.

                Esta decisión deberá comunicarse a la Secretaría General para que adopte las medidas necesarias a fin de cumplir con la directiva aquí fijada en caso de que se promueva un expediente con el alcance indicado.

 

                10. Que, en lo atinente al punto 5 de la parte resolutiva de la sentencia, los agravios de la demandada también habrán de prosperar.

                Es que se declaró la inaplicabilidad de un instructivo que, conforme a lo que surge de las constancias de la causa, no existiría.

                La obligación que emana de la sentencia habría de residir en el ordenamiento de una conducta posible, además de actual. No puede prohibirse un comportamiento que no se ha probado que ocurra. Y lo cierto es que la orden judicial que dispuso la magistrada de grado requeriría probar la vigencia del instructivo cuestionado.

                En efecto, en el caso resulta inapropiado asumir que ha mediado antijuridicidad en la conducta del GCBA. Para ello habría que determinar si su accionar (que, por lo demás, en un amparo habría de probarse que fue  manifiestamente ilegal o arbitrario) contrarió mandatos expresos o determinados, o, en su caso, implícitos o indeterminados con entidad suficiente para considerar menoscabado algún derecho.

                Por lo demás, es razonable concluir que, además de la carencia de prueba a su respecto, y más allá de la negativa rotunda del GCBA acerca de la existencia del instructivo, la nueva situación producida a partir de la vigencia de la Resolución 643/MCGC/18 impone conducirse de un modo determinado, que nada tiene que ver con la conducta endilgada al demandado en estos actuados.  

                Tales extremos, como se dijo, llevan a revocar el punto 5 de la parte resolutiva y, por añadidura, el 6, en tanto resulta accesorio a aquél.

 

                11. Que, en atención a la forma en que se resuelve, el tratamiento del resto de los agravios se torna insustancial.    

 

                      Por todo lo expuesto, RESUELVE: 1) Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia de fs. 603/614 vta. en lo que fue materia de agravio (v. considerando 5). En consecuencia, rechazar las demandas promovidas en los presentes actuados y en el expediente “Heredia, María Fernanda y otros c/ GCBA y otros s/ amparo-educación-otros”, al que deberá agregarse copia certificada de la presente sentencia. 2) Dar intervención a Secretaría General en los términos indicados en el considerando 9. 3) Imponer las costas del proceso, en ambos juicios, en el orden causado (arts. 14 CCABA, 62 CCAyT y 26 Ley 2145).

                El Dr. Balbín no suscribe por hallarse en uso de licencia.  

                Regístrese y notifíquese por Secretaría, y a la Sra. fiscal ante la Cámara en su despacho.

                Comuníquese a la Secretaría General del fuero lo aquí dispuesto. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría con copia de la sentencia.

                Oportunamente, devuélvase.       

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