En principio, el rol del Ministerio Público esta condicionado por el sistema de enjuiciamiento en cual esta inserto, siendo la generalidad, además de las cualidades especificas de cada sistema, una transferencia de funciones entre Juez y Fiscal -de acuerdo al sistema del que se trate-, y ello se ve claramente en la atribución de la responsabilidad de llevar adelante la investigación.
Como es sabido, el sistema de enjuiciamiento predominante en una época histórica determinada esta íntimamente ligado y, por ende, condicionado, con la ideología política reinante en esa misma época, y por sobre todo con la forma de gobierno. (esto es evidente porque el estado monopoliza el uso de la fuerza, y la imposición de penas que habilita el proceso penal es la manifestación mas fuerte del poder coercitivo del estado, por lo que no es de extrañar que en él se exterioricen las características monopólicas o democráticas del estado, ej: en épocas de la república de Grecia, Roma y repúblicas modernas sobresale el acusatorio, y en las monarquías absolutas el inquisitivo, el mejor ejemplo de esto ultimo fue Francia).
Los sistemas de enjuiciamientos se podrían clasificar en tres, el acusatorio, el inquisitivo y el mixto o como lo llama Maier reforma del sistema inquisitivo.
Con respecto al SISTEMA ACUSATORIO puro, el cual resulta ser primero cronológicamente hablando, y resulta ser el que domino en el mundo antiguo, propio de los sistemas republicanos del antigua Grecia y Roma, entre otras, y surgió como una reacción al poder absoluto y autoritario del príncipe; reacción que se tradujo en acción procesal concatenando el NACIMIENTO DEL “JUICIO” con intervención del ofensor y frente a un arbitro que decidiría la cuestión. La característica esencial de este sistema es la división de poderes ejercidos en el proceso, por un lado el acusador -víctima- quién persigue penalmente y ejerce el poder requirente; por el otro, el imputado, quién puede resistir la imputación ejerciendo el derecho a defenderse, y, finalmente, el Tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir. Su principio fundamental, y que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un Tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo de un acusador y al contenido de ese reclamo. (de allí viene el aforismo ne procedat iudex x officio, ne procedat sine actore, no se puede perseguir, juzgar de oficio, sin actor) La diferencia de este sistema en su estado puro y los sistemas contemporáneos radica, y en lo que a nosotros nos importa, en la IDENTIDAD DEL ACUSADOR, el cual era siempre una persona de existencia visible, no un órgano del Estado, o era el ofendido o cualquier ciudadano. Ello nos lleva a conclusión, que en este sistema no existía el Ministerio Público como nosotros hoy lo entendemos, el cual aparece con ciertos matices con el sistema inquisitivo.
INQUISITIVO:
EL sistema inquisitivo responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad y a la centralización del poder. Dicho sistema redujo al imputado a un mero objeto de investigación, y perdió su consideración como sujeto de derechos, autorizándose cualquier medio, incluso la tortura, con el objeto de alcanzar el fin del proceso.
Las principales características de este sistema es 1) la creación de la persecución penal pública de los delitos con la característica de obligatoriedad -hoy ello conocido como principio de legalidad procesal respecto del cual hablaremos más adelante-. 2) El Objetivo del procedimiento era averiguar la verdad objetiva.
Este sistema nace con los regímenes monárquicos y su fuente de inspiración jurídica resulto ser el Derecho Romano Imperial, y luego en el canónico.
Otra característica esencial es la concentración del poder procesal en una única mano, la del inquisidor, perseguir y decidir eran labores concentradas en el inquisidor y representaban una única y misma tarea. De aquí nace y se desprende la preocupación del poder por la investigación de los delitos, lo que antes era dejado en manos del ofendido.
Dice Maier que la figura del inquisidor y la persecución penal pública de todos los delitos fue el orígen de la expropiación del conflicto a la víctima, con la excusa de que todos los delitos afectaban la paz del rey, se dejó de la lado la contienda particular, para en realidad concentrar mas poder en el estado. Esta expropiación del conflicto se esta intentando de a poco ir remediandola con los actuales sistemas de composición con la victima en la provincia de buenos aires con la mediación dentro de la órbita de Ministerio Publico.
SISTEMA MIXTO
Tuvo orígen en el comienzo de la nueva república representativa con la Revolución Francesa y el triunfo político del Iluminismo. Este sistema es predominante en la época actual, ya que los procedimientos penales adquieren este sistema con distintas inclinaciones hacia el acusatorio o hacia el inquisitivo, entre ellos podemos ejemplificar de los primero el actual código de procedimiento de la Prov. de Buenos Aires y como ejemplo de los segundos el Código de Procedimiento de la Nación.
Este sistema conserva del inquisitivo dos premisas fundamentales y que de alguna manera conforman la columna vertebral de los procedimiento. Una de ellas es la persecución penal pública de todos los delitos -algo cada día más discutido y que poco a poco se va abandonando- y la averiguación de la verdad histórica como meta directa del procedimiento.
Las características de este sistema, ademas de las dos ya mencionadas, se transforman en valores relativos, superados por en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona humana, estos atributos se tradujeron en reglas de garantías y derechos individuales, que impusieron el tratamiento como inocente de la persona hasta que un pronunciamiento de un Tribunal designado por ley dictare una sentencia firme de condena, para lo cual resultó absolutamente imprescindible un juicio previo, garantizando la libertad y la eficacia de la defensa, prohibiéndose toda coacción utilizada para revelar datos que pudieran perjudicar a la persona. Según trasciende dichos valores referidos a la dignidad humana fueron preferidos a la misma eficacia de la persecución penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, valor este reafirmado por Nuestra Corte Nacional en el precedente “Montenegro”.
En lo que a nosotros interesa, la persecución penal está en manos de un órgano estatal específico, el ministerio público, he aquí su nacimiento en la forma por nosotros hoy conocida, sin bien según del proceso del que se trate tendrá mayores o menos funciones y facultades. Este órgano es considerado a veces como administrativo sui generis, y otras como un órgano judicial.
Tanto el Código de Procedimientos Penal de la Nación como el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires se hallan insertos en este tipo de sistema de enjuiciamiento mixto, teniendo este último una inclinación mayor del tipo acusatorio.
En lo que respecta al rol del Ministerio Público Fiscal, estos dos procedimientos, si bien ambos le atribuyen la exclusiva titularidad de la acción en los delitos de acción pública y dependientes de instancia privada, erigiéndolo en el representante estatal y quien ejecuta las políticas criminales estatales, toda esta circunstancia no se manifiesta tan claramente en el C.P.P.N., o por lo menos no tan claramente como en el Código Procesal de la Prov. de Buenos Aires.
La gran diferencia de ambos procedimientos radica en la etapa preliminar al juicio, ello es en la instrucción, ya que en el código procesal de la Nación una vez reconocida la titularidad de la acción penal al M.P. se pone en cabeza del juez -de instrucción- la dirección de la investigación penal, circunstancia que además de haber generado un sin número de controversias interpretativas, limita y condiciona casi de manera agraviante la naturaleza y razón de ser del ministerio público fiscal, quién termina siendo titular de una acción que el mismo procedimiento le imposibilita -salvo en un universo limitado de casos- llevar adelante, desarrollar y acreditar su hipótesis acusatoria, ya que para ello depende de la actividad de un factor externo a su entidad, el Juez. También se ve como el mismo procedimiento afecta en forma directa la autonomía del ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, entendido este como órgano dinámico y no como su representante ante el Proceso, el Agente Fiscal. Esta afectación a su autonomía esta dada por la interrelación entre Juez y Fiscal en cuestiones que tienen directa relación con el ejercicio de la acción penal, ya que el mismo código de procedimiento permite al Juez discentir con la forma que el Agente Fiscal dispuso de la acción, y en definitiva quién resuelve esta controversia no es otro que el superior jurisdiccional, la cámara de Apelaciones. Por lo cual, un órgano jurisdiccional perteneciente al poder judicial es quien en definitiva y en última instancia termina quitando del ámbito del Ministerio Público -órgano que a su vez es autárquico y no pertenece al poder judicial conforme el ART. 120 DE LA C.N.- el monopolio -relativo- de la titularidad de la acción. Es destacable que este procedimiento perduro por más de diez años, los que le llevo a la Corte Nacional declararlo inconstitucional en el fallo “QUIROGA”, reafirmando nuevamente el principio de la división de poderes. Lo que subyase a esta problemática es la necesidad o no del control jurisdiccional en el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, no de la absoluta falta de control, sino del control jurisdiccional. Ya que contrariamente a ello, se sostiene que dicho control debe darse dentro del mismo órgano cuyo monopolio de la acción penal se le ha atribuido, el Ministerio Público -mecanismo establecido por el ART. 326 DEL C.P.P. de la Prov. de Buenos Aires-, quien por medio de sus agentes jerarquicamente superiores controla a sus inferiores.
Ello es lo que parece más razonable, ya que si es el ministerio público el encargado de llevar adelante las políticas criminales del estado, debe ser dentro de su ámbito en donde se resuelvan las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la acción penal, que no es otra cosa que la determinación de necesidad de sanción penal de un hecho determinado, circunstancia intimamente ligada con la política criminal del estado.
Se advierte también que a nivel nacional, se le veda al Ministerio Público la posibilidad de manifestar en su máxima expresión la titularidad de la acción, ya que se le quita la dirección de la investigación, la cual solo le es asignada por decisión y arbitrio del Juez Instructor (art. 196), en caso de flagrancia y que no este en juego la libertad de las personas (art. 353 bis) y en casos de autores ignorados y secuestros extorsivos (art. 196 bis y 212).
Por ello, podemos concluir que la gran diferencia entre el rol del MP a nivel Nacional y provincial, es que en este último tiene a su cargo la investigación penal preliminar al juicio, lo que adquiere particulares implicancias en la forma de disponer de la acción penal y desarrollarla, aunado a esto la aparición en el código de procedimiento de la Provincia de Buenos Aires, de los criterios reglados de oportunidad puestos en cabeza del ministerio público, lo que refleja de decisión legislativa de respetar a raja tabla el principio de autonomía del MP en el ejercicio de la acción penal.
Saliendo de estas particularidades que reflejan a grandes rasgos las diferencias entre el rol que el MP cumple a nivel nacional y en la Provincia de Buenos Aires, lo que sí esta claro es la importancia que en los procedimientos modernos se le da al órgano encargado de la persecución penal, para ello solo hace falta echar un vistazo a los procesos de transformación iniciados en Argentina, Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela, Guatemala, entre otros.
Es claro que el eje de estas reformas es el fortalecimiento del juicio oral y público desformalizando la etapa de instrucción, se oraliza el juicio.
En este panorama el rol del MP deviene esencial, ya que cumple un papel indudable en la eficacia eventual de la persecución penal y en la manifestación práctica de la defensa de los valores ético-sociales que el estado ha decidido proteger. Hay que partir de la base que la tendencia evidente a un modelo procesal que muestra cada vez más concesiones a un modelo acusatorio, requerirá un mayor protagonismo del ministerio público y, con ello, una precisa definición de su rol.
Poniendo en crisis aquello de la persecución penal pública obligatoria –principio de legalidad procesal- se destaca el Ministerio Público como un instrumento indispensable para la vigencia del principio de “mínima intervención”.
Siendo el MP el encargado de la formulación y puesta en práctica de la política Criminal del Estado, no debe desprenderse de algunos postulados básicos que tiñen, desde el punto de vista ideológico, al sistema penal que le sirve de sustento y marco. ¿qué rol debe caberle al mp en un derecho penal configurado bajo el principio de mínima intervención o ultima ratio?, y la repuesta para mí es que el MP es un órgano indispensable para la ejecución racional de una política criminal de mínima intervención. Según RUSCONI el sentido es reflexionar sobre el rol del MP desde una perspectiva de racionalización del poder penal del estado y, en esa línea, es evidente que el ingreso del órgano en el modelo procesal posibilita un adecuado seccionamiento y control de ese poder.
No es imposible que el MP se transforme en un buen exponente institucional de una política de reducción del derecho penal, y para ello resulta útil la puesta en práctica del principio de oportunidad, siendo este un elemento para racionalizar el uso del poder de persecución criminal, evitar una selección irregular y deformante y dirigir recursos del estado al control sobre el tipo de criminalidad que mayor costo social genera y más dificultades manifiesta en la investigación.
Es claro que el único que puede ejercer tal función es el mp, porque tiene a su cargo la investigación penal.
He aquí la redefinición de su rol, apareciendo ahora como el encargado llevar a la práctica la política criminal del estado, racionalizando el poder que ello implica, ha diferencia de la función hasta hoy asignada como custodio del orden público, de la legalidad, responsables en la obtención de la verdad. En esta línea de pensamiento se hallan autores como Rusconi y Bruzzone.
Que el MP sea el operador de los criterios de desjudicialización a través de la aplicación de los criterios de oportunidad asegura que dicha aplicación no viole la garantía constitucional de igualdad ante la ley debido a que, por su esencial función de formulación de la política criminal del Estado y gracias a ciertos principios órganicos aseguran que esa formulación sea coherente –unidad, jerarquización y verticalidad-, los ciudadanos estarán sometidos siempre a las mismas reglas.
Otro papel preponderante del MP es su rol como garantizador de la forma republicana del ejercicio del poder:
En ese sentido el modelo republicano siempre estuvo vinculado a la necesidad del reconocimiento de la garantía de la libertad individual, por lo cual es fácilmente observable la importancia de que el proceso penal esté en consonancia con el sistema político del Estado. De otro modo, es seguro que habremos relegado el texto constitucional a una función de mero indicador de lo preferible.
Quién ejerce un poder en el sistema procesal penal debe tener un control externo de sus actos y no ser librado a la honestidad eventual de su autocontrol. Ello en palabras de FERRAJOLI debe ser definido como una garantía orgánica, y el MP es el organismo que más posibilidades tiene de provocar un diseño procesal que respecto esa garantía.
Su presencia garantiza un modelo diseñado sobre la base de que quien ejerce el poder de investigar no tiene, al mismo tiempo, el pode de controlar. con ello se busca la eficacia de la investigación y la eficacia del control.
Respecto de quién debe asumir uno u otro rol, parecería que los Jueces tiene el papel de controlar, si se los libera de la investigación, en palabras de Binder, justamente para que sean Jueces.
También se le atribuye al MP ser la única esperanza para un control efectivo de la instancia policial.
Ferrajoli sostiene que “Podemos tener un proceso penal perfecto, pero siempre será poca cosa si el monopolio judicial del uso de la fuerza contra los ciudadanos no es absoluto y si existe una fuerza pública que actúa sin vinculaciones legales. El caso límite y dramático se plantea cuando esa divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad alcanza la forma terrible que han vivido los regímenes militares de América latina. Pero también en los ordenamientos que respetan formalmente el principio de legalidad, el monopolio legal y judicial del uso de al violencia puede resultar burlado por los poderes paralelos que, en materia de libertades, concede la propia ley a las fuerzas de policía” (derecho y Razon).
Esta falta de control provoca el desarrollo de un virtual “DERECHO PENAL PARALELO” sometido a reglas distintas, mucho más violentas, desarrollado a espaldas del estado de Derecho y del control jurisdiccional.
Por otro lado, el otorgamiento a la policía, por parte de los operadores del sistema penal, del monopolio del contacto con la comunidad se ha transformado en un factor de tremenda importancia para el desborde institucional de la instancia policial. Ese monopolio se explica porque los modelos de instrucción penal lo facilitan, por deficiencias estructurales e ideológicas, como también por la centralización propia de la justicia, contrapuesta esta con el modelo de desplazamiento y descentralización territorial de la institución policial.
Todo ello lleva a concluir en la necesidad que el MP asuma el control sobre la actividad policial, ya ROXIN decía “El significado del MP reside en el control sobre la policía, inherente al Estado de Derecho, que él debe ejercer”. También en este punto, Carl Friedrich Savigny halló la mejor formulación, cuando él exigió para el Ministerio Público que la policía criminal sea puesta en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que éstos estén obligados a subordinar su actividad de policía criminal a la autoridad del Fiscal, a satisfacer sus instrucciones en este sentido y, donde él intervenga, a apartarse de una investigación autónoma.
Precisamente en las operaciones de los funcionarios de policía preliminares a una investigación, subyace el peligro cercano de una lesión jurídica, y la experiencia enseña como no raramente los agentes de policía de menor jerarquía son los responsables de tales lesiones jurídicas, en perjuicio de una persona afectada”.
De todas estas trascendentes funciones que hoy se le atribuyen al MP, creo que una de ellas, adquiere un rol fundamental, ello teniendo en cuenta el papel del mp como titular de la acción penal y ejecutor de la política criminal estatal. por eso creo que merece una mención especial y un desarrollo más profundo.
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
La posibilidad de disposición de la acción por parte del MP y aquí nos encontramos con el binomio legalidad procesal-oportunidad. Discusión ajena al derecho penal durante muchos años, pero con los nuevos paradigmas procesales esta comenzando a adquirir relevancia, ya que muchos ordenamientos provinciales estan incluyendo en su normativo los criterios de oportunidad.
En principio parece ser que ninguno de los dos principios ha sido receptado clara e indiscutiblemente por la Carta Magna, aunque la adopción de nuestra Constitución de un sistema de enjuiciamiento de predominancia acusatoria (juicio por jurados) pare inclinar la balanza por el criterio de oportunidad.Nótese las características de los procesos en donde funciona el juicio por jurado que son esencialmente negociables, o donde funciona la disponibilidad de la acción.
En la discusión de ésta antinomia hay autores que afirman que la persecución penal de oficio y la irretractabilidad de ese ejercicio terminan por dar completa forma a aquella expropiación del conflicto unipersonal.
La vigencia del principio claramente inquisitivo de legalidad ha impedido que las legislaciones procesales o sustanciales regulen la necesidad de cierta relativización por medio de la consideración de algunos criterios de oportunidad.
ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1) Aprovechamiento de los recursos de la Administración de Justicia Penal.:
Se ha advertido el costo del mantenimiento de este principio sin restricciones.
Hoy no cabe duda que el Estado carece de capacidad de siquiera acercarse a la persecución de todos los delitos cometidos. La estadística no supera el 10 % de casos que llegan a juicio.
Pero por otro lado, la pretensión realista, por parte del Estado, de hacer justicia en todo injusto penal cometido, obligaría al mantenimiento de una estructura policial y de administración de justicia sencillamente descabellada. Pero aún, también el efecto social de un sistema de administración de justicia de estas características, si fuera posible, sería absolutamente indeseable. Como adelantara Zafffaroni en su ensayo “en busca de las penas perdidas” prácticamente ningún ciudadano habría dejado de ser
sancionado varias veces por violación a preceptos penales.
Sin embargo, esta obligación inquisitiva ha desembocado indefectiblemente en que el Proceso Penal, a la manera de una empresa deficiente, sea un ejemplo palmario de mala utilización de los recursos del sistema de justicia.
Conviven, en realidad, un proceso de criminalización intensivo de bagatelas y un proceso de descriminalización de hechos delictivos de impacto social intenso.
Por ende, si se parte de la comprobación empírica de la incapacidad del Estado de perseguir todos los delitos, es claro que lo razonable reside en que los órganos de persecución estatales posean libertad jurídica de destinar los recursos hacia infracciones de mayor gravedad, es decir, permitir un uso inteligente de los escasos recursos. Para lo cual se debe permitir en ingreso a la legislación de los criterios de oportunidad, por razones utilitarias.
2) Otra cuestión acaparadora de numerosos criticas es que el principio de legalidad procesal viene a ser cómplice perfecto de un sistema penal de selectividad informal dirigido a controlar a los sectores ubicados en las franjas más subordinadas de la estructura social. Un recorrido por nuestras cárceles lo demuestra. Zaffaroni habla de la selectividad del sistema para los que están en un estado mayor de vulnerabilidad a ser captados por el sistema (pobres, negros, indigentes, etc) por oposición a aquello que tiene un nivel muy bajo de vulnerabilidad (delitos de cuello blanco) que cuando se descubre un caso es porque es el chivo expiatorio.
Unos de los cliche del principio de legalidad es el respecto de la garantía de la igualdad ante la ley, se persigue a todos los que cometieron un delito, sin perjuicio de la utopía que esto denota, cabe destacar que la igualdad se encuentra en permanente tensión con su opuesto, la discriminación, la cual significa en lo que nos interesa, “específicamente dar trato de inferioridad en una colectividad a ciertos miembros de ella, por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”.
En realidad el principio busca límites razonables a la desigualdad. Por ende, corresponde razonar cuales serían esas limitaciones razonables. No es nuevo que se tiende a evitar la desigualdad discriminatoria. Pero, sin embargo, el principio de legalidad ha ayudado a que, detrás de la ficción por él creada, se desarrolle un proceso penal altamente selectivo y desigualitario; aún más, esta desigualdad en la mayor parte de los casos contiene el elemento que hemos visto como el más nocivo, la discriminación.
El sistema penal se ha trasformado en un sistema sólo eficaz cuando se trata de contener y reprimir a los sectores sociales menos favorecidos, es un instrumento de control social.
Esto nos lleva a una conclusión, es preferible una selectividad reglada a una selectividad caótica. Por eso es necesario reparar en una de las alternativas que los modernos sistemas de justicia penal han adoptado por incorporar, el principio de oportunidad.
Este principio de oportunidad permitiría no perseguir bagatelas, sino a los supuestos delictivos que más complicaciones en la investigación traen a los organismos de administración de justicia y que mayor costo social representan; y, en la exigencia humanitaria de permitir que en ciertos casos de violaciones leves a bienes jurídicos, otras formas de control social menos violentas logren resultados más alentadores y de que, en otros supuestos, la víctima manifieste eficazmente su interés.
Los criterios de oportunidad cambian una selectividad por otra, pero esta selectividad que traen no se basa en criterios arbitrarios y discriminadores sino en razones objetivas y reguladas.
La aplicación del criterio de oportunidad no es dejar a la victima sin protección, sino que su conflicto se resuelva de otra manera sin que sea necesario que el estado utilice todo su poder punitivo. casos delitos temáticos, el derecho penal no soluciona conflictos.
Por Facundo Flores
Fiscal a cargo de la Unidad Funcional de Instrucción en Piratería del Asfalto, jurisdicción Zárate-Campana,
