Si bien todo comenzó con el atentado a la Embajada de Israel en la Argentina el 17 de marzo de 1992 y siguió con la sede de AMIA-DAIA el 18 de julio de 1994, con el posterior pedido de capturas y alertas rojas en las causas declaradas como crímenes de Lesa Humanidad, tenemos que tener presente la marcada falta de preparación en esa época para poder prevenir hechos de esta naturaleza donde fallaron todas las agencias que conforman al Estado republicano.
Para minimizar cualquier tipo de falla orgánica y que la normativa sirva de prevención, se necesita una legislación adecuada.
Vayamos a los ANTECEDENTES JURÍDICOS INTERNACIONALES Y NACIONALES
El Estatuto del Tribunal Militar Internacional (6/10/1945) que desarrollo de los Procesos de Nüremberg, desarrolló algunos puntos que solucionaban los problemas jurídicos básicos.
En su artículo 12 estableció: el Tribunal tendrá derecho a emprender acciones judiciales contra aquellas personas a las que se les imputen los crímenes que constan en el Artículo 6 del presente Estatuto en su ausencia, si dichas personas no han sido halladas o si el Tribunal estima necesario, por el motivo que sea, celebrar la vista en su ausencia en aras de la justicia.
Y esto era aplicable para los CRÍMENES DE GUERRA Y VIOLACIÓN DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES y para los CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD ( ampliado a genocidio en la actualidad); Artículo 6to. “B” y “C”:
La Resolución 95 (I) A.G.: 11/12/1946. Confirma y reconoce como Principios de Derecho Internacional el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y sus sentencias. Aplicables en Argentina que ya formaba parte de la comunidad internacional.
Pero algunas novedades jurídicas fueron:
Los procesos en ausencia: Martín Bormann (defensor Friedrich Bergojd): LOGRO QUE SEA ABSUELTO POR DOS DE LOS HECHOS acusados. Secretario del Partido Nazi, y Secretario personal de Hitler en la cancillería desde 1942, es condenado al acreditarse su responsabilidad de mando y de retransmitir órdenes de Hitler.
Otro hito jurídico importante fue las condenas a las Personas jurídicas que ordenan la disolución de las mismas. Así fueron eliminados los:
Cuerpos de Líderes Políticos del Partido Nazi; defensor Robert Servatius (Eichmann)
SS Schutzstaffel: Cuerpo de Protección
Gestapo, SD (Servicio de Seguridad), luego RSHA (oficina Central de Seguridad del Reich
En el orden nacional, Argentina siguió beneficiándose con este tipo de procesos en el Caso Astiz / Francia: Ex capitán de marina Alfredo Astiz, quien actuó criminalmente en el ESMA.
Ante la impunidad establecida en la Argentina para juzgar a Astiz, la Corte Superior Criminal de París lo juzgó en ausencia y en marzo de 1990 lo condenó a cadena perpetua, por el rapto, secuestro y la desaparición de Alice Domon y Léonie Duquet, cuyos familiares fueron representados por Sophie Thonon. A partir de ese momento Astiz nunca más pudo salir de la Argentina pues sería inmediatamente detenido y enviado a Francia para cumplir su condena.
Luego la Corte Suprema de Justicia en el caso Nardelli / Italia, sobre Extradición.
Se hizo lugar a la extradición solicitada por Italia, expresando la sentencia que se ofrezca las garantías suficientes de que el requerido sería sometido a un nuevo juicio en su presencia. La pena impuesta en ausencia era de 4 años y 6 meses de prisión, durante el proceso Nardelli estuvo contumaz y ello no impidió el trámite del mismo.
También la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica.
Art.8, inc. “e”: “…ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado… si el inculpado no se defendiere a sí mismo ni nombrare defensor…”. Esta garantía de tener un defensor técnico se presenta de modo irrenunciable.
Críticas vertidas en nuestro país:
¿Es cierto que se vulnera la defensa en juicio?
¿Resulta válido sostener que es ajeno a la “tradición jurídica argentina”?
Art. 18 Constitución Nacional: es inviolable la defensa en perjuicio de la persona.
Pero no hay derechos absolutos. La defensa en juicio admite reglamentación (art. 28 CN). Ej.: en cualquier proceso penal el imputado puede renunciar a distintas potestades.
C.P.P. de la Nación y de las provincias: el imputado durante el juicio oral puede decidir no estar presente, puede ser autorizado a retirarse siempre y cuando pueda ser convocado ante la necesidad de su presencia; a su vez, ante cualquier acto de indisciplina en tal audiencia puede ser expulsado y en tal caso quedará suficientemente representado por su defensor.
Derecho Procesal Penal (Jauchen). Dos facetas de la defensa.
Defensa material: es la que lleva a cabo personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. Consiste en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones que vierta cuando declare en las sucesivas etapas del proceso; cuando se confronte con la víctima, un testigo o coimputado en un careo; cuando ejerza la facultad de interrogar personalmente a un testigo; cuando introduzca alguna objeción o explicación durante el curso de alguna diligencia procesal a la cual esté facultado a asistir; cuando tome la palabra como último acto de debate oral, etcétera.
El imputado puede renunciar a cualquiera de estos actos, puede confesar los cargos, puede preferir no intervenir activamente, nadie puede obligarlo a tomar una postura determinada en su defensa.
Defensa técnica: esta defensa se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal, que es ejercida por el abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado.
La Defensa en juicio puede ser restringida, no conculcada.
Valores y derechos en pugna:
La defensa en juicio de los imputados
Versus
El derecho a la verdad y a la justicia de las víctimas del atentado a la AMIA- DAIA, la soberanía del Estado Argentino para esclarecer el hecho y aplicar sus leyes, el interés de la comunidad internacional en prevenir y castigar el terrorismo.
¿Cómo resolver esta cuestión? Es muy simple, realizar una justa ponderación entre estos valores y para ello hay que recurrir al principio de proporcionalidad.
Entonces tenemos que deben prevalecer los derechos de las víctimas, pues su afectación no puede ser restablecida de otro modo, mientras que la defensa “material” de los imputados puede tener oportunidad de compensarse en cualquier momento o etapa del proceso. Esta es la única solución posible.
Principio de Proporcionalidad
- Aplicación
Examen de idoneidad (la medida estatal debe buscar un fin legítimo y tener aval constitucional); necesidad (la finalidad no puede alcanzar por otro medio menos lesivo); y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación de la gravedad e intensidad de la intervención en el derecho restringido)
- Técnica del balancing/compensación
El art. 9 del proyecto las contempla debidamente en cada etapa del proceso. Vale solo una aclaración: la defensa técnica la ejerció a través de un defensor oficio o de su confianza y la defensa material resulta debidamente compensada en su plenitud.
El fallido argumento de la anacrónica “tradición jurídica argentina”.
- La Corte Suprema en los casos citados habilitó la extradición de condenados en ausencia.
- La ley argentina de Cooperación Internacional en materia penal (24.767) admite conceder la extradición de personas condenadas en rebeldía si el Estado requirente permite la defensa del mismo y dictar una nueva sentencia (arts. 11 inc. “d”, y 14 inc. “b”). Caso Priebke S/pedido extradición Italia (podía ser condenado en ausencia).
- Ante un delito común se aplica el sistema de garantías local (territorialidad, prescriptibilidad, amnistía y conmutación de penas), ante un delito de lesa humanidad o crimen de guerra rige el derecho internacional y sus reglas (interdicción de toda clase de impunidad penal, extraterritorialidad/principio universal, imprescriptibilidad,). Esta ley específicamente será aplicable para los hechos cometidos en territorio argentino. ¿Acaso la Argentina no forma parte de la comunidad internacional?
- El Estado está obligado a investigar, enjuiciar y sancionar a los culpables de toda violación a los Derechos Humanos, es una norma internacional imperativa e inderogable.
- La Comisión Interamericana de DDHH estableció que los juicios en ausencia son compatibles con la Convención Interamericana de DDHH para delitos comunes si se garantiza una adecuada revisión de la condena (caso Tajudeen v. Costa Rica, año 1992).
A las preguntas de los críticos sobre el sistema; les damos respuestas jurídicas a ellas:
1 La tradición jurídica. Es un anacronismo conservador, donde aún tenemos vigente un código penal de la década del 20 del siglo XX. Nuestro sistema penal está en definitiva sostenido por normas modernas como el juicio abreviado, la probation y otros institutos más.
- Derechos del imputado. No existen los derechos absolutos, pueden ser reglamentados, como en el caso en análisis, y pueden subsanarlos en cualquier momento si se presentan.
- Excusas constitucionales. Daniel Sabsay, Marcos Grabivker, Nicolas Grappasonno, Andrés Gil Domínguez y otros constitucionalistas sostienen la validez de su aplicación.
- Fallos de la Corte Europea c/ Italia (Colozza 12-2-1985; Somogyi 18-5-2004; Sejdovic 10-11-2004, fueron antes de la Resolución ONU para juicios en ausencia en Líbano, y fueron por falsedad en la notificación en Hungría. No es el caso comparable.
- Máxima ridiculez en orden mundial como consecuencia de algunos fallos de la Corte Europea contra Italia arriba mencionados; El país peninsular cometió la mayor ridiculez jurídica, que tuvo su génesis en uno de los fallos referidos de la Corte Europea ultra conservadora con un pánico atroz al Yihadismo. Vamos a los Hechos: 18/1/2011, en Bala Murghab, cascos azules en misión ONU en la frontera de Afganistán con Turkmenistán en un atentado terrorista Talibán, fue asesinado el Cabo Mayor Luca Sanna, quedando discapacitado su compañero Luca Barisonzi, ambos Cascos Azules ONU. La denuncia penal desarrollada en Italia, llevó a solicitar la notificación de los terroristas en los montes afganos bajo dominio Talibán en estado de beligerancia, informando el puesto de avanzada de Carabinieri en Afganistán que era de imposible notificación ya que se encontraba bajo dominio enemigo desde donde recibían permanentes ataques, entre ellos los que causaron la muerte y las lesiones graves permanentes.
Lo absurdo del tribunal italiano, estuvo basado en sendos fallos de la Corte Europea (Colozza 12-2-1985- en su lugar fue notificado el defensor público; Somogyi 18-5-2004- la notificación en Hungría tenía una firma que no era la suya y que alguien había realizado en su lugar), llevaron al ridículo que las víctimas y sus familiares se encuentren en estado de indefensión plena en el continente europeo. De esta forma el grupo criminal no pudo ser condenado como tal e inscripto nuevamente como grupo terrorista.
Italia protestó políticamente, comenzando el parlamento a retomar proyectos de leyes para tratar de neutralizar los fallos absurdos de la Corte Europea que va en contra de la prevención general de la población civil continental, y que por todos los Tratados Internacionales tienen derechos correspondientes a las víctimas. Fallos así amparan a los terroristas y no a la población sometida a actos delictivos de lesa humanidad. Italia, hasta ese momento, no sufrió atentados por mantener este instituto de carácter procesal penal.
Pero un párrafo especial le dedicaré a explicar los:
- Motivos religiosos. La Halajá no contempla la aplicación de juicios en ausencia. Si permite la captura en otro país. Ejemplo: caso Eichmann, “male captus bene detentus”. Fuentes: Jeremías 26:20-23– “…para no juzgar en ausencia el rey Ioakim autorizó a sacar de Egipto bajo mandato del faraón Neco a Uriá, para condenarlo y que cumpla su condena. Desde las fuentes y bajo cadena autoritativa de la Halajá, se encuentra en el Talmud Babilónico, Shevuot 3Ia, la prohibición de juzgar en ausencia del acusado por cuanto el Éxodo 23:7 de la palabra falsa te alejarás, se entiende que le ley dictamina a un juez la prohibición de escuchar los argumentos, justificaciones o testimonios de una parte en ausencia de la otra. Aunque allí mismo, el amoraíta Rav Kahana, manifiesta que dicha ley se deriva de un versículo anterior, el 21:I no aceptarás un reporte falso, advirtiendo al juez que no acepte escuchar un parte litigante en ausencia de la otra.
Les daré también una respuesta válida sobre proporcionalidad.
La frase es del Talmud, que dice “Dina demaljuta dina”. Es en arameo (idioma de la guemara que es parte del Talmud), cuya traducción literal es: “La ley del reino es ley”.
Ahora si hacemos la interpretación sobre el contenido histórico para ser aplicado en la actualidad, tenemos que la ley legítima de un país es ley para todos los habitantes que residen en ese país con prioridad sobre la Halajá (ley judía). Sobre esta interpretación es esencial que la ley sea legítima. Por ejemplo en un estado democrático y republicano el congreso sanciona una ley (como ser el “juicio en ausencia”). Esa ley debe ser respetada por todos más allá de los acuerdos o desacuerdos previos a su legítima sanción.
Seguidamente veamos la magnífica solución internacional que deja detrás cronológicamente todas las críticas expuestas, y que nace del Consejo de Seguridad de la ONU, poniendo debidamente en su lugar a todos los interrogantes planteados.
Es el Caso Hariri c/ Hezbollah con la constitución del Tribunal Especial para Líbano (TEL), establecido mediante la Resolución 1757 (30/5/2007), que se amparó en el capítulo VII de la Carta de la ONU que trata las amenazas a la paz y seguridad mundial. Los criminales de Hezbollah con apoyo del gobierno Iraní en esa época, están siendo sometidos a proceso en un juicio internacional en ausencia bajo el amparo jurídico del artículo 22: Ausencia del acusado: El Tribunal Especial celebrará el juicio en ausencia del acusado cuando éste:
- a) Haya renunciado expresamente y por escrito a su derecho a estar presente;
- b) No haya sido entregado al Tribunal por las autoridades estatales competentes;
- c) Se haya dado a la fuga o se encuentre en paradero desconocido, siempre que se hayan adoptado todas las medidas razonables para asegurar su presencia ante el Tribunal e informarle de la acusación confirmada por el Juez de Instrucción
De aplicarse este instituto, tendremos ventajas fundamentales.
- Derecho de las víctimas: tipificado en todas las convenciones internacionales.
- Da a luz públicamente el desarrollo de las pruebas, y estas son enviadas inmediatamente al juez de instrucción como nuevo aporte a la investigación que seguirá abierta. Las pruebas son registradas y grabadas para su uso.
- Quienes resulten condenados por crímenes de lesa humanidad o genocidio (los que contemple la ley) pierden la protección que genera la inmunidad diplomática y no podrán salir del país protector, que a su vez es factible de sanciones internacionales por su protección (caso Slobodan Milošević, ex Presidente de Yugoslavia).
- Si el condenado se entrega: (queda a elección del legislador el modo a implementar)- puede nulificarse parcialmente la sentencia condenatoria, tomársele indagatoria y desarrollar la prueba que aporte solo él, teniéndose como válida la prueba desarrollada en el juicio en ausencia para su confronte y que fueron grabadas y registradas en el proceso referido; En relación al punto a) podrá fijarse un plazo perentorio de entrega bajo apercibimiento que vencido este quede la sentencia firme. Cumplirá la pena establecida y solo podrá intervenir en el proceso de ejecución de pena.
- El Estado o grupo terrorista al cual respondió o perteneció el terrorista condenado, será inscripto en los Organismos Internacionales como país y/o grupo protector, perpetrador, fomentador y/o encubridor. Los países o empresas que financien a estos grupos pueden ser sancionados internacionalmente.
También hay otras ventajas fundamentales de prevención.
Además de constituir una herramienta válida para las graves violaciones a los Derechos Humanos y delitos de lesa humanidad, puede contribuir a prevenir y combatir la criminalidad organizada transnacional, que en la mayoría de los casos trabajan asociadas entre sí, y sirven de soporte al terrorismo.
Por ejemplo:
Narcotráfico/financian delitos conexos
Trata de personas/financian delitos conexos
Tráfico de armas/bloqueo de dinero
Lavado de dinero/ley de extinción de dominio
Terrorismo/en parte financiado por los otros delitos
CONCLUSIÓN
Necesitamos una CASCADA DE JUSTICIA COMO PREVENCIÓN FUTURA, donde la ex fiscal internacional para los casos de la ex Yugoslavia y Ruanda, Carla del Ponte, nos enseñó que “Lo único que un Estado no se puede permitir es no investigar, a lo cual agrego no juzgar”
Para poder prevenir debemos lograr un equilibrio entre los derechos de las víctimas y de los victimarios, resultando fundamental el fortalecimiento de una justicia internacional y/o nacional para que sea operativa en tiempo y forma, y que pueda contener los excesos de tiranos o grupos ideologizados bajo una óptica de políticas genocidas. Por ello es indispensable la Educación como método pacífico de prevención y la Justicia como contención de terroristas criminales, con leyes dinámicas y modernas a la altura de las circunstancias de estos tiempos.
Señores legisladores argentinos, este proyecto contempla todos los argumentos esgrimidos y mantiene un formidable equilibrio jurídico. Ustedes pueden quedar nuevamente en la historia legislativa y jurídica a nivel mundial como cuando Argentina fue pionera y se decidió juzgar en 1983 los crímenes de lesa humanidad por tribunales civiles. Esta es la oportunidad de mostrar al mundo como podemos luchar contra la impunidad del terrorismo y poder prevenir otros atentados.
Quiero dar las gracias a mi equipo de trabajo, en especial al doctor Nicolás Grappasonno.
En homenaje y en honor a las víctimas, Toda Raba, tante grazie, muchas gracias.
Por Dr. Franco M. Fiumara
Juez en lo Criminal; Doctor en Ciencias Jurídicas; Doctor en Ciencias Políticas; Posgrado Universidad de Bari (Italia); Becario y profesor invitado de Yad Vashem (Israel); Condecorado como Ufficiale della Ordine della Stella d`Italia; Profesor benemérito de la Universidad Aldo Moro de Bari, Italia; Cursos en Francia, Polonia, Alemania; Ciudadano y huésped ilustre de varias ciudades argentinas; Becario del programa Personnalité d´ avenir (Francia); Docente de grado y posgrado, Investigador y Consejero UNLaM; Disertante internacional, con numerosas publicaciones de artículos y libros, entre los más destacados, “Educación y Justicia como métodos de prevención de genocidios”, “El voto del ciudadano Italiano en el exterior”, “Rusia, turismo temático” y coautor (Lic. Karen Rebibo) de “Fascismo y Ustashas. Políticas del horror”. francofiumara@hotmail.com
